بازدید : 3431
تاریخ درج : 1392/6/9
فهرست موضوعات هم سطح
 
نام فرستنده
پست الکترونیکی گیرنده
پیام برای گیرنده

بررسی مساله فسخ عقد ازدواج از سوی زن بخاطر وجود عیب در مرد

منابع مقاله: ، ؛



باسمه تعالی

عیوب ازدواج

طرح مساله

یکی از مباحث مهمی که در احکام ازدواج در فقه شیعه و اهل سنت مطرح شده عیب‌هایی است که وجود آن‌ها در زن یا مرد موجب می‌شود تا طرف دیگر بتواند عقد را بدون نیاز به طلاق فسخ کرده و ازدواج را بهم بزند.

دلیل وجود این حق برای مرد یا زن روایاتی است که در آن‌ها عیوب قابل فسخ و خصوصیات و شرایط فسخ بیان شده است. ولی با این وجود، هم در تعداد عیوبی که زن یا مرد می‌توانند با وجود آن‌ها به فسخ عقد اقدام کنند و هم در خصوصیات آن‌ها میان فقها اختلاف نظر وجود دارد.

عیب‌های ازدواج برخی مشترک میان زنان و مردان و برخی به یکی از آن دو اختصاص دارد. طبق نظر مشهور عیوبی که مرد می‌تواند با وجود آن‌ها در زن، به فسخ عقد اقدام کند هفت عیب، و عیوبی که وجود آن‌ها در مرد حق خیار فسخ برای زن ایجاد می‌کند چهار عیب ذکر شده است. عیوب اجماعی چهارگانه در مردان عبارتند از: جنون؛ عِنّین بودن که به معنای ناتوانی جنسی مرد است، خصیّ بودن (نداشتن بیضه) و جَبّ به معنی قطع آلت است. برص (مرض پیسی) و

عیوب اجماعی هفت‌گانه زن عبارتند از: جنون، جذام، برص، کوری، زمین گیر بودن، افضاء و قرن و رتق، که این هر سه عیب اخیر مانع از تمکین درست زن می‌شوند.

حق فسخ برای هر یک از زن و مرد در این عیوب مشروط به این است که آن‌ها پیش از عقد از وجود آن‌ها مطلع نباشند. در مورد عیوب زن، اگر مرد با زن نزدیکی کرد حق فسخ او باطل شده و اگر بخواهد زن را طلاق دهد باید مهریه کامل زن را به او بپردازد.

در مساله عیوب زن و مرد یک بحث در مورد تعداد این عیوب است و بحث دیگر مورد خصوصیات جریان حق فسخ در هر عیب است.

در بحث اول، برخی از فقهای شیعه به دنبال یکسان سازی عیوب زن و مرد بوده و با استفاده از دلیل اولویت قطعیه و یا با استناد به برخی روایات در صدد تسری تعدادی از عیوب اختصاصی زنان به مردان بر آمده‌اند. جذام و برص دو عیبی است که هر چند در روایات به عیوب زن اختصاص یافته ولی شهید ثانی و علامه آن را به مردان هم تعمیم داده و برای زنی که شوهرش به این دو عیب مبتلا باشد حق فسخ قائل شده‌اند. کوری و زمین گیر بودن هم که در روایات به زنان محدود شده است به نظر دو تن از فقهای پیشین یعنی قاضی ابن براج در کتاب مهذبش و ابن جنید می‌تواند به مردان هم تعدی شود و موجب خیار فسخ برای زن گردد.

در این مقاله ما تنها اصل عیوب مرد را که زن با وجود آن‌ها می‌تواند عقد را فسخ کند مطرح کرده و استدلال‌های کسانی که عیوب دیگری را علاوه بر چهار عیب اجماعی مطرح کرده‌اند بررسی می‌کنیم.

در این مقاله نظریه تازه‌ای نیز مطرح خواهد شد که مطابق آن در تمام عیب‌هایی که وجود آن‌ها - طبق ارتکاز دائر و رایج در جامعه- نقصی اساسی برای صحت مرد محسوب می‌شود، به گونه‌ای که در صورت اطلاع از وجود آن‌ها، زنان –به طور غالب و متعارف- به ازدواج با چنین مردی تن نمی‌دهند حق فسخ برای زن وجود خواهد داشت.

مطابق این نظریه وجود حق فسخ برای زن تشریعی مستقل نبوده و فرعی از مساله شروط ضمنی عقد است که مطابق آن اگر در عقد و قراردادی، یکی از دو طرف فاقد شرط و صفتی باشد که عقد مبتنی بر آن وصف و شرط تحقق یافته است صحت آن عقد موکول به رضایت طرف دیگر است.

بنا بر این، در صورتی که مردی فاقد صفتی باشد که در ارتکاز عرفی و به طور  متعارف باید آن شرط و خصوصیت را دارا باشد و یا دارای عیبی باشد که در ارتکاز عرفی و به طور متعارف شوهر باید فاقد َآن عیب باشد صحت عقد ازدواج با وی مشروط به رضایت زن است و زن حق دارد چنین عقدی را یک‌طرفه فسخ کند ولی مشروط به این که زن نباید پیش از عقد از آن مطلع باشد زیرا در این صورت خودش اقدام به اضرار به خود کرده و از حق فسخ خود صرف نظر نموده است.

عیوب اجماعی مرد

شرایع عیوب مرد را جنون و خصا و عِنَن شمرده است و با این که دیگر فقهای شیعه به اتفاق قطع آلت را هم از عیوب می‌دانند ایشان نسبت به آن ابراز تردید کرده است.

جنون

در مورد وجود حق فسخ برای زن در صورت جنون مرد دو روایت معتبر وجود دارد:

1-  مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ عَنِ الْحُسَیْنِ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ أَبِی حَمْزَةَ قَالَ: سُئِلَ أَبُو إِبْرَاهِیمَ ع عَنِ امْرَأَةٍ یَکُونُ لَهَا زَوْجٌ- قَدْ أُصِیبَ فِی عَقْلِهِ بَعْدَ مَا تَزَوَّجَهَا أَوْ عَرَضَ لَهُ جُنُونٌ- قَالَ لَهَا أَنْ تَنْزِعَ نفس‌ها مِنْهُ إِنْ شَاءَتْ.

طبق این روایت موثق جنونی که پس از عقد عارض مرد می‌شود برای زن حق فسخ می‌آورد. هر چند این روایت متعرض جنون پیش از عقد نشده ولی می‌توان آن را به طریق اولی با اولویت برای مردی که پیش از عقد دیوانه بوده ثابت کرد.

2-حَدِیثُ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: یُرَدُّ النِّکَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَلِ.

از آنجا که بخش اول روایت در مورد عیوب زن است شمول این قسمت نسبت به جنون مرد مورد مناقشه قرار گرفته است؛ به خصوص اگر «یرد» به صیغه‌ی معلوم خوانده شود و فاعلش «رجل» باشد که در صدر روایت ذکر شده است.

3-  علاوه بر روایات یادشده به اولویت قطعیه نیز برای این حکم استدلال شده است به این بیان که با وجود حق خیار فسخ برای مردی که زنش مجنون است وجود این خیار برای زنی که شوهرش مجنون از کار در آمده یا مجنون شده به طریق اولی ثابت است زیرا شوهر می‌تواند از طلاق برای رهایی از زن مجنون استفاده کند ولی زن چنین قدرتی ندارد.

4-  ضرری و حرجی بودن زندگی با مرد دیوانه هم برای اثبات این حق برای زن مورد استدلال قرار گرفته است. ولی جریان دلیل لاحرج تنها اجازه طلاق را برای حاکم اثبات می‌کند نه حق فسخ را برای زن. در هر صورت با وجود روایت اول جایی برای تردید در این حکم نیست.

خصاء

خصی بودن مرد که به معنی نداشتن بیضه است نیز بدون هیچ اختلافی موجب حق فسخ برای زن می‌شود. بر این حکم روایات متعددی دلالت دارد. مانند موثقه‌ی سماعه:

وَ عَنْهُمْ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ أَخِیهِ الْحَسَنِ عَنْ زُرْعَةَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ خَصِیّاً دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَةٍ- قَالَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا وَ تَأْخُذُ مِنْهُ صداق‌ها- وَ یُوجَعُ ظَهْرُهُ کَمَا دَلَّسَ نَفْسَهُ.

ولی مشکلی که در تمام این روایات وجود دارد این است در همه‌ی آن‌ها صحبت از تدلیس و پرده پوشی و گول زدن مطرح شده است و تسری آن به صورت نبودن تدلیس مشکل خواهد بود. ولی این مشکل با این نکته که تدلیس شامل تمام موادری که مرد عیب خود را اعلام نکرده می‌شود قابل حل است.

نکته‌ی دیگر در این روایات تعبیر «یفرق بینهما»است که می‌تواند به معنی انجام طلاق از سوی حاکم باشد؛ در این صورت دلیلی بر جواز فسخ نخواهد بود. ولی از آنجا که ظهور «یفرق بینهما» در انجام طلاق از سوی حاکم ثابت نیست و می‌تواند به انجام جدایی از سوی خانواده و بزرگ‌ترها تعبیر شود این مشکل نیز قابل حل است.

عَنَن

عنّین بودن به معنای نداشتن توانایی مقاربت نیز از عیوبی است که در روایات متعدد موجب حق فسخ زن دانسته شده است، مانند صحیحه‌ی ابی بصیر:

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ أَبِی عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ یَعْنِی الْمُرَادِیَّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ امْرَأَةٍ ابْتُلِیَ زوج‌ها- فَلَا یَقْدِرُ عَلَی جِمَاعٍ أَ تُفَارِقُهُ قَالَ نَعَمْ إِنْ شَاءَتْ- قَالَ ابْنُ مُسْکَانَ وَ فِی رِوَایَةٍ أُخْرَی- یُنْتَظَرُ سَنَةً فَإِنْ أَتَاهَا وَ إِلَّا فَارَقَتْهُ- فَإِنْ أَحَبَّتْ أَنْ تُقِیمَ مَعَهُ فَلْتُقِمْ.

در این روایت به حق مفارقت برای زن در صورت عدم قدرت مرد بر نزدیکی تصریح شده است. البته در این روایات انتظار یک سال پیش از جدایی لازم دانسته شده است. می‌توان پذیرفت که این مدت برای اطمینان از عدم بازگشت قدرت نزدیکی است، و بر این اساس اگر از راه‌های دیگری اطمینان از عدم بازگشت ایجاد شود جدایی پیش از یک سال هم جایز است. شواهدی در متن روایات بر این نظر وجود دارد مثل این که در روایت ابی الصباح آمده که« أُجِّلَ سَنَةً حَتَّی یُعَالِجَ نَفْسَهُ.» این جمله نشان می‌دهد که انتظار یک سال تعبدی نبوده و برای درمان و بازگشت توانایی است. و در ورایت قرب الاسناد آمده که اگر علم دارند که قدرت بر نزدیکی ندارد جدا می‌شوند: « وَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا إِذَا عُلِمَ أَنَّهُ لَا یَأْتِی النِّسَاءَ.»

جَبّ

در حدایق آمده است که از هیچ فقیهی مخالفت با عیب بودن جب نقل نشده است:

« المشهور بین الأصحاب أن الجبّ من جملة عیوب الرجل، لم ینقل أحد منهم فیه خلافا»

 علت تردید ایشان وارد نشدن روایتی در این خصوص  است. و چون اصل در عقود لزوم و نبودن حق فسخ برای طرفین است پس طبق این اصل عیب جب موجب حق فسخ برای زن نخواهد بود.

ولی ادله‌ای که در مقابل برای وجود حق فسخ ارائه شده از این قرار است:

1-  اولویت نسبت به عنین، زیرا احتمال خوب شدن مرض عنن وجود دارد ولی این احتمال در مورد مجبوب منتفی است و از آنجا که ارتکاز عرف متشرعه این است که علت جعل حق خیار در مورد عنین ناتوانی او از مباشرت است پس این علت در مورد مجبوب به طریق اولی حق فسخ را ایجاد می‌کند. قابل توجه است که حتی صاحب حدایق که فقیهی اخباری است و همه‌ی تلاشش این است که از محدوده مدلول اخبار خارج نشود و همیشه بر فقهای اصولی برای تعدی از مورد اخبار  و دخالت دادن برداشت‌های عقلی در احکام ایراد می‌گیرد در اینجا گفته است:

«و یؤکده أن الظاهر من جعل الشارع لها الخیار فی المواضع المتقدمة إنما هو لرفع الضرر عنها، و لهذا لو رضیت سقط خیارها، و لا ریب فی حصول الضرر فی هذا الموضع، بل هو أشد ضررا من غیره کما ذکره شیخنا المذکور، فیکون أولی به جعل الخیار لها فیه».

به گفته ایشان شارع حق فسخ را در مواردی چون عنن و خصا برای دفاع از حق زن و رفع ضرر و فشار از او جعل کرده پس باید در مورد مجبوب که ضرر بیشتری بر زن متوجه می‌سازد به وجود چنین حقی قائل شویم.

2-دلیل لاضرر و لاضرار فی الاسلام که هر حکمی که مستلزم اضرار بر غیر باشد را نفی می‌کند و نبودن حق فسخ برای زن موجب ضرر و زیان بر زن خواهد بود.

3-صحیحه ابی الصباح کنانی شامل مجبوب می‌شود زیرا در این روایت آمده است: که:

« عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ  سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ امْرَأَةٍ ابْتُلِیَ زوج‌ها- فَلَا یَقْدِرُ عَلَی الْجِمَاعِ أَبَداً أَ تُفَارِقُهُ قَالَ نَعَمْ إِنْ شَاءَتْ.»

در این روایت عدم قدرت بر نزدیکی به عنوان یک علت کلی موجب حق فسخ دانسته شده است.

بنابر این مناقشه‌ای در این که در صورت مجبوب بودن مرد زن حق فسخ عقد ازدواج دارد دیده نمی‌شود.

 

سایر عیوب

گفته شدکه این چهار عیب مورد اتفاق است و مشهور فقها جز در این چهار عیب برای زن حق فسخی قایل نیست؛ پس اگر زنی با مردی ازدواج کرد و پس از ازدواج فهمید که شوهرش کور و یا زمین گیر است و یا مرضی صعب العلاج و یا خطرناک دارد نمی‌تواند از وی جدا شود و باید با او بسازد و صبر کند. البته راه جدایی کاملا مسدود نیست. اگر زندگی آن قدر برای زن دشوار باشد که موجب عسر شدید و حرج گردد در این صورت می‌توان به قاضی مراجعه کند و قاضی او را طلاق دهد.

اما در میان سایر عیوب، دو عیب حساب ویژه‌ای دارد و تعداد بیشتری از فقها به وجود حق فسخ برای زن گرایش دارند این دو عیب عبارتند از: برص و جذام. شهید ثانی در مورد این دو دلیل گفته است:

«و دلیلهما فی غیر الجذام و البرص غیر واضح، أما فیهما ففی غایة الجودة»

برص

برص همان پیسی است که به صورت لکه‌های سفید رنگ بر روی پوست ظاهر می‌شود. با وجود برص در زن حق فسخ برای مرد طبق روایات ثابت است. برای حق فسخ زن در صورت وجود برص در مرد به صحیحه‌ی حلبی که در مورد جنون مطرح کردیم استناد شده است:

1-  حَدِیثُ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: یُرَدُّ النِّکَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَلِ.

گفتیم مشکل این روایت ورود آن در مورد عیوب زن است و شمولش نسبت به زن تنها در صورتی ممکن است که این جمله را مستقل و جدای از فقره اول دانسته و «یرد» را به صورت مجهول بخوانیم که از آن قاعده‌ای کلی استفاده شود. و با وجود احتمال مرتبط بودن آن با فقره اول این استدلال مخدوش خواهد بود.

شهید ثانی علاوه بر روایت حلی به چند دلیل عقلی هم استدلال کرده که مشی فقهی ایشان را نشان می‌دهد این ادله از این قرارند:

2-  اولویت قطعیه، زیرا اگر برص به مرد اجازه فسخ می‌دهد به طریق اولی باید برای زن که حق طلاق ندارد این حق را ثابت کند.

3-  ضرر ناشی از مسری بودن برص که دلیل لاضرر آن را نفی می‌کند.

4-  صاحب حدایق بر این گونه استدلال ایراد کرده که احکام شرعی با نمی‌توان با علل عقلی توجیه کرد:

...هذه التعلیلات العقلیة لا تصلح لتأسیس الأحکام.

در هر صورت فقهای اندکی در مورد برص به حق خیار قایل شده‌اند.

جذام

مشهور فقها این عیب را از عیوب اخصاصی زن شمرده و وجود جذام در مرد را موجب حق فسخ برای زن نمی‌دانند. استدلال آن‌ها اصل لزوم عقد و اختصاص روایت حلبی به عیوب زن و نبودن دلیلی برای حق فسخ در جذام مرد است. ولی ابن براج و ابن جنید و علامه در قواعد و شهید ثانی به تعمیم آن به عیوب مرد گرایش دارند. علامه در قواعد چنین استدلال کرده:

«لوجوب التحرز عن الضرر»

مقصود ایشان ظاهرا ضرر تسری این مرض است. سخنان شهید ثانی در این مورد هم همان سخنان ایشان در مورد برص است که به صورتی قوی‌تر مطرح می‌شود.

با مروری اجمالی به بحث عیوب زن اینک به بررسی و تحلیل راه‌های تعمیم حق فسخ به سایر عیوب که از دیر باز مورد توجه فقها قرار گرفته و به آن اشاره کردیم پرداخته و نظریه‌ای نو را در این به اره مطرح خواهیم کرد:

اصل لزوم عقد

همه‌ی کسانی که با تعمیم عیوبی مثل جذام و برص به مردان مخالفت کرده‌اند به تنافی این امر با اصل لزوم عقد تمسک کرده‌اند. اصل اوّلی «لزوم» در همه‌ی عقدهایی که میان دو طرف منعقد می‌شود مورد قبول همه‌ی فقها می‌باشد؛ یعنی مقتضای اوّلی هر عقد این است که پس از انعقاد هیچ یک از دو طرف نتواند بدون دلیل و طبق دلبخواه آن را یک طرفه به هم بزند؛ زیرا روشن است که چنین حقی اساس معاملات و روابط اقتصادی را در جامعه دچار اختلال می‌کند و قدرت برنامه ریزی را از مردم می‌گیرد. پس حق فسخ باید به شرایط خاص و اضطراری محدود شود، شرایطی که از سوی شارع و یا طبق حکم قطعی عقل مقرر شده باشد. عقد ازدواج هم از این قاعده مستثنی نیست و اصل لزوم بر آن حاکم است و هیچ یک از طرفین جز در مواردی که از سوی شریعت مقرر شده باشد حق به هم زدن عقد را نخواهد داشت.

گفتیم که با آن که در روایات تنها سه عیب جنون و خصا و عنن ذکر شده ولی فقها برخی عیوب دیگر را مانند جب و جذام به آن افزوده و اصل لزوم عقد را در مورد این عیوب نقض کرده‌اند. فقها راه‌های زیر را برای افزودن عیوب دیگر به سه عیب منصوص مطرح کرده‌اند. برخی فقها در اضافه کرده عیوب غیر منصوص به حداقل اکتفا کرده‌اند وبرخی راه میانه‌ای رفته و به عیوبی مثل  جذام و برص تعدی کرده‌اند و برخی هم مانند ابن براج از این حد فراتر رفته و کوری و زمین گیر بودن را هم از عیوب مردان که برای زنان حق فسخ می‌آورد شمرده‌اند.

را ه های تعدی از عیوب منصوص

گفتیم حتی از قدمای فقهای شیعه کسانی بوده‌اند که خواسته‌اند از عیوب چهارگانه‌ی منصوص و مشهور مردان فراتر رفته و عیوب دیگری را هم به آن‌ها اضافه کنند. برای این کار راه‌های متعددی از سوی فقها مطرح شده است که اینکه به ذکر آنها می‌پردازیم و در نهایت راه تازه را پیشنهاد می‌کنیم

1- قیاس اولویت

قیاس اولویت مهم‌ترین راه برای تعدی از عیوب منصوص به غیر منصوص است که در چند جا مورد استدلال قرار گرفته است: یکی، در مورد تعدی از برخی عیب‌های مصرح در مورد زن به مرد است. شهید در مسالک فرموده است اگر مرد -که حق طلاق دارد- در برابر عیب جذام زن حق فسخ دارد پس زن که حق طلاق در اختیار او نیست اگر با عیب جذام مرد مواجه شود به طریق اولی حق فسخ دارد. این استدلال مورد قبول برخی فقها مانند صاحب جواهر واقع نشده و آن را از نوع قیاس محرم دانسته‌اند.

جای دیگر، تعدی از عیبِ جنون پس از عقد که در روایات به آن تصریح شده به جنون پیش از عقد است که به آن اشاره نشده است؛ زیرا اگر جنون بتواند ازدواج مستقر را بهم بزند باید بتواند به طریق اولی مانع انعقاد ازدواج در اول کار بشود. این استدلال مورد قبول همه‌ی حتی فقیهی اخباری مانند صاحب حدایق قرار گرفته است.

این استدلال مبتنی بر این اصل است که تشریع حق فسخ در عیوب زوجین صرفا حکمی تعبدی نیست که هیچ ارتباطی با نیازها و شرایط عقلایی زن و شوهر نداشته باشد بلکه –به تصریح فقها- تشریع حق فسخ برای دفع اذیت و آزاری است که بر طرف دیگر در نتیجه‌ی وجود عیب وارد می‌شود. روشن است که این استدلال با این اصل مورد تاکید صاحب حدایق که «احکام شرع را نباید با تعلیلات عقلی در آمیخت» ناسازگار است.

ولی این پرسش مطرح است که اگر ملاک ومعیار برای جعل حق فسخ دفع آسیبی است که به طرف مقابل می‌رسد- مساله ای که حتی برخی فقهای اخباری هم به آن اذعان کرده‌اند- پس چرا این امر در مورد عیب خطرناکی مانند جذام نادیده گرفته شده و بیشتر فقها با نظر شهید ثانی در مورد تعمیم آن به عیوب مرد همراهی نمی نکرده اند؟ و نیز باید پرسید اگر همسو با شهید ثانی این حق را در مورد برص و جذام پذیرا شویم چرا آن را در مورد عرج شدیدی که مرد را کاملا زمین گیر کرده نپذیریم. آیا اذیت و آزاری که زنی که با امید داشتن شوهری کارا و توانمند به ازدواجی تن داده و پس از ازدواج می‌فهمد شوهرش کاملا زمین گیر و قطع نخاع است و باید عمری با چنین شوهری زندگی کند از زیان و آسیبی که از زندگی با شوهر خصیّ و یا عنین و یا دارای مرض پیسی می‌بیند کمتر است؟!

برخی بجای قیاس اولویت تعبیر «فحوی الخطاب» که همان مفهوم موافق است را بکار برده‌اند. تفاوت این دو آن است که در مفهوم موافق موردِ منصوص به عنوان مصداقی از مفهومی عام وکلی -که جمله بر آن دلالت می‌کند- ذکر شده و از این رو، دلالت جمله بر مصداق‌ها و موارد دیگر به دلالت لفظی است نه عقلی. مثلا در «لاتقل لهما اف» ظاهر آیه آن است که مصداق اف از آن جهت در کلام ذکر شده که خود مصداقی از حداقل توهین و آزار رساندن است و بنابر این، آیه با دلالت لفظی بر نفی هر گونه توهین و آزاری دلالت دارد و در نتیجه برای تعدی از اف به سایر مصادیق دلالت لفظ کافی است و نیازی به استدلال عقلی نداریم ولی در قیاس اولویت ما ناچاریم با تلاشی عقلی و به صورت سبر و تقسیم از میان علل و مناطات محتمل یک مناط را به عنوان مناط قطعی استخراج کرده و آن گاه حکم را به سایر موارد تعمیم دهیم.

2- اصل لا حرج

هر چند در کلمات شهید ثانی و برخی فقهای دیگر از «قاعده‌ی لاحرج» برای اثبات حق فسخ زن و مرد در برخی از عیوب غیر منصوص استفاده شده ولی این امر از سوی برخی فقهای معاصر انکار شده است. به گفته‌ی آنان دلیل لاحرج اخص از مدعی است زیرا در صورت حرجی بودن ازدواج طرفین حق فسخ ندارند بلکه این وظیفه‌ی قاضی است که حرجی بودن را تشخیص داده و طلاق را جاری کند.

پس مطابق این قاعده در مورد سایر عیوب زن می‌تواند به حاکم مراجعه کندو قاضی با ثبوت حرجی بودن زندگی زن با چنین مردی می‌تواند شوهر را وادار به طلاق کرده و یا خودش راسا اقدام به طلاق کند. در این صورت زن در صورت عدم دخول بجای تمام مهریه نصف آن را مستحق خواهد بود.

ولی مشکلی که وجود دارد این است که اگر دلیل لاحرج برای رفع چنین آسیب‌هایی پیش بینی شده دیگر جعل حق فسخ در عیوب منصوص مانند جنون و عنن که بدون شک موجب حرج هستند لغو و تنها کاری به ضرر زن خواهد بود زیرا اگر عیب در مرد باشد زن با اعمال فسخ پیش از دخول از نصف مهر هم محروم خواهد بود و اگر عیب در زن باشد باز با فسخ عقد از سوی مرد زن مستحق هیچ بخشی از مهریه نمی‌باشد. یعنی اگر راه لا حرج باز باشد تشریع حق فسه بدون مصلحت و فقط مشکل ساز خواهد بود. بلی؛ در صورتی که قاضی از حکم حرجی بودن زندگی با مرد یا زن دارای عیوب منصوص امتناع کند حق فسخ می‌تواند رفع مشکل کند.

3- اصل لاضرر

شهید ثانی و فقهای دیگر برای حق فسخ در مقابل عیب زوج و زوجه به لا ضرر تمسک کرده‌اند به این معنی که عدم جعل حق فسخ برای زن ومرد در این عیوب موجب ضرر خواهد بود زیرا وادار کردن زن به زندگی با مرد دیوانه یا عنین موجب ضرر و زیان و آسیب وی می‌باشد. زندگی مرد هم با چنین زنی زندگی مستلزم ضرری روحی و روانی است و اگر بخواهد او را طلاق بدهد نیز به خاطر پرداخت بخشی از مهریه دچار ضرر مالی خواهد شد.

روشن است که اگر بتوان به دلیل لاضرر در مساله عیوب تمسک کرد راه برای وجود چنین حقی در همه‌ی عیوب مهم زن و مرد باز خواهد شد و حکم به چهار عیب مرد و هفت عیب زن که فقها بر آن تاکید دارند محدود نخواهد ماند و هر عیبی که با وجود آن زندگی بر جسم یا روح و یا روان طرف دیگر ضرر و زیان وارد کند موجب حق فسخ خواهد بود.

4- شرط ضمنی ارتکازی

راه دیگری که برای اثبات حق فسخ در عیوب غیر منصوص زن و مرد در این نوشتار مطرح می‌شود استفاده از مبحث «شروط ضمنی ارتکازی» است.

 

شرط ضمنی درکلمات فقها

شرط ضمنی در اصطلاح فقها به دو معنی به کار رفته است: یکی، شرطی است که همراه با عقد و در خلال آن ذکر می‌شود؛ این شرط در مقابل شرط ابتدایی قرار دارد که جدای از عقد و به صورت مستقل انجام می‌شود.

معنای دیگر شرط ضمنی شرط مضمری است که با آن که در عقد به آن تصریح نشده ولی مورد قبول طرفین بوده و عقد مبتنی بر آن واقع می‌شود. نتیجه‌ی ابتنای عقد بر شرط ضمنی وجود حق فسخ عقد برای طرف مقابل در صورت محقق نشدن آن شرط است[1].

اصل اعتبار شرط ضمنی-فی الجمله‌ی- مورد اتفاق همه‌ی فقهای اصولی است و هیچ کس با آن مخالفت نکرده است[2].

از مرحوم نائینی نقل شده که ایشان شروط بنایی و مبنایی(ضمنی) را از یکدیگر تفکیک کرده و شروط بنایی را که اوصاف شخصی مبیع دانسته تنها با ذکر اعتبار می‌یابد ولی شروط ضمن عقد که اوصاف و خصوصیاتی هستند که عادت و بنای عرف بر وجود و لحاظ آن‌ها قائم است معتبر بوده و ارتکاز عقلایی پشتوانه آن می‌باشد[3]

پس شرط ضمنی شرطی است که بر اساس ارتکاز عرف باید در دو طرف معامله و عقد وجود داشته باشد و به حکم عقلا عقد نمی‌تواند بدون وجود آن صحیح باشد.

اما چرا و چگونه در مورد وجود یک شرط یا خصوصیت، ارتکازی شکل می‌گیرد به گونه‌ای که عرف عقلا عقد را بر آن مبتنی می‌کنند و آن را قیدی برای عقد قرار می‌داند بدون این که در کلام اثری از آن شرط یا خصوصیت باشد؟

علت به وجود آمدن ارتکاز عرفی نسبت به شرط مضمر و غیر مصرح یکی از این دو امر زیر می‌تواند باشد:

  1. قرینه‌ی حالیه و مقامیه در یک عقد خاص[4] . در صورت وجود قرینة حالی یا مقامی روشن که بر التزام دو طرف معامله به وجود وصف، شرط و یا خصوصیتی در امر مورد معامله دلالت کند وجود آن شرط و وصف الزامی خواهد بود به طوری که در صورت عدم وجود آن حق فسخ و به هم زدن عقد برای طرف دیگر ایجاد خواهد شد؛ زیرا آن قرینه روشن ما را از ذکر آن وصف و شرط بی نیاز می‌کند و بیان لفظی آن بی فایده و لغو خواهد بود.
  2. ارتکاز عرفی عام در جامعه نسبت به متعارف بودن وجود صفت و خصوصیتی در یک معامله. یعنی در صورتی که وجود خصوصیت و یا شرطی در یکی از دو کالا یا دو طرف معامله در جامعه به صورت عادت و متعارف درآمده باشد دیگر ذکرش لازم نیست و عقد خود به خود «مبنیا علیه» واقع می‌شود به طوری که اگر عدم وجود آن وصف و شرط بعدا محرز شد حق فسخ برای دیگری ایجاد می‌شود. برخی از فقها وجود عادت اجتماعی را نیز به معنی متعارف بودن می‌دانند[5].

اما اگر وصف و خصوصیتی در معامله و قرارداد به طوری نباشد که عقد مبنیا علیه منعقد شود در این صورت فقدانش موجب خیار نخواهد بود، هر چند طرفین معامله آن را در نظر داشته باشند؛ زیرا در این صورت، این خصوصیت تنها نقش ایجاد انگیزه را ایفا می‌کند و معامله را مقید نمی‌سازد؛ مانند خصوصیات خاصی که در هر کالای مورد معامله است ولی در قوامش نقش ندارد؛ چنین شرایطی تا اعتبارش در معامله تصریح نشود حق فسخ ایجاد نمی‌کند[6].

مرحوم سید محمد کاظم یزدی در شرح مکاسب ضمن تایید شرط ضمنی می‌گوید:

«گاه وصف و خصوصیت مورد معامله به عنوان داعی و انگیزه است نه قید؛ که در این صورت فقد آن موجب خیار نمی‌شود، بلی اگر آن وصف به صورت شرط ضمنی لحاظ شود و عقد بر آن مبتنی باشد دخالت آن را می‌پذیریم»[7].

برای این که مرز شرط مبنی علیه العقد از سایر شروط جدا شود بیان‌های مختلفی مطرح شده است: امام خمینی ره شرط ضمنی ارتکازی را شرطی دانسته که وجود و اعتبارش در نظر عرف عقلا کاملا واضح باشد[8]. این نکته از کلام مرحوم خویی نیز استفاده می‌شود[9]. به گفته‌ی ایشان اعتبار شرط ضمنی با آن که در عقد از آن سخنی به میان نیامده به خاطر وضوح آن است به طوری که ما را از ذکر آن بی نیاز می‌کند[10].

پس می‌توان نتیجه گرفته که شرط ضمنی لازمه‌ی کلام بوده و مدلول لفظی کلام به شمار می‌آید:

حیثان الشروط الضمنیة به سبب تعهدها عند العرف یصیر من المدلولات العرفیة للفظ قصدها (مصباح الفقاهة (المکاسب)، ج‌7، ص: 354

 

آیا شرط ضمنی باید مورد توجه و التفات طرفین باشد؟

2- آیا در شرط ضمنی متعارف و مرتکز لازم است طرفین نیز به این شرط علم داشته و به آن متوجه باشند یا ارتکاز عرفی و عقلایی و متعارف بودن در جامعه برای اشتراط آن کافی است؟

سید یزدی ره التفات طرفین به خصوصیت یا شرط را برای تحقق و اعتبار شرط ضمنی لازم دانسته است تا به این ترتیب آن شرط به صورت شرط فعلی اعتبار شود اما در غیر این صورت نمی‌توان عقد را بر آن متفرع نمود[11]. ایشان بر اساس این شرط خیار عیب را خیاری تعبدی می‌داند زیرا فرض صحت مبیع همیشه به صورت شرط فعلی مورد توجه و التفات متعاملین نمی‌باشد. ایشان انصراف معامله به صورت صحت معامله را هم برای این که صحت به صورت شرط ضمنی لحاظ شود کافی نمی‌داند[12].

ایشان در جای دیگر یاد آور می‌شود که صرف غالب بودن وجود وصف و خصوصیتی در یک شیی وجود آن را به صورت شرط ضمنی الزامی نمی‌کند؛ زیرا در غیر این صورت باید شروط کمالی که در غالب موارد وجود دارد را از شروط ضمنی دانست[13].

ولی از مرحوم خویی نقل شده است که غفلت متعاقدین از شرطی که در جامعه متعارف است را مانع واقع شدن و ابتنای عقد بر آن شرط نمی‌دانند[14]. از کلام ایشان استفاده می‌شود که توجه به آن از سوی متعاملین لازم نیست و صرف متعارف بودن کافی است.

علت این که غفلت و عدم توجه متعاملین به وجود یا عدم وجود وصفی متعارف مانع از حق فسخ نمی‌شود این است که متعارف بودن وصف به این معنی است که وجود آن برای متعاملین الزامی و مفروض است و آن‌ها معامله را بر اساس وجود آن پذیرفته‌اند هر چند در زمان عقد از توجه به آن غافلند؛ بلی، اگر ثابت شود که وصف متعارف از نظر آن‌ها اهمیت نداشته و مورد نظرشان نبوده حق فسخی هم به رایشان ثابت نخواهد بود؛ ولی اعمال فسخ از سوی متعاملین به معنی واقع شدن عقد بر اساس و مبنای وجود آن وصف می‌باشد و اگر طرف دیگر خلاف آن را ادعا می‌کند باید بر ادعای خود دلیل اقامه نماید.

پس موضع سید یزدی نسبت به مساله شرط ضمنی موضعی سختگیرانه است. اما سایر فقها چنین سخت گیری را در مورد اثبات این که شرط ضمنی در چه مواردی محقق می‌شود ندارند  و این جمله که:

«فإنّ الشروط الضمنیّة غیر المذکورة فی العقدأبواب المعاملات کثیرة، و معیار الجمیع علم الطرفین و إقدامهما علی العقد بانیین علیه»(مکارمالعروة الوثقی مع التعلیقات،ج‌2، ص: 484)

به این جهت که علم طرفین را ملاک دانسته مورد قبول غالب فقها نبوده و مورد مناقشه قرار دارد[15].

 

کاربرد شرط ضمنی در فقه:

در موارد متعددی فقها به شرط ضمنی ارتکازی برای اثبات حق فسخ استناد کرده‌اند. از جمله در مورد خیار عیب است که مستند آن شرط، صحیح بودن مال مورد معامله به صورت شرط ضمنی ارتکازی است و با تخلف معامله از این دو وصف طرف دیگر حق فسخ دارد[16]. گرچه برخی از فقها خیار عیب را با شرط ضمنی مرتبط ندانسته‌اند:

و لکن الأصح أن خیار العیب أصل برأسه و العیب موجب للخیار بنفسه لأمن باب تخلف الشرط الضمنی(تحریر المجلة؛ ج‌1قسم‌2، ص: 64)

خیار غبن هم از نظر بسیاری از فقها به دلیل تخلف از شرط ضمنی عقد برای طرف دیگر ثابت است.[17]

از دیگر موارد تمسک به شرط ضمنی لزوم تسلیم فوری مبیع و لزوم تسلیم ثمن به صورت نقد بلد است[18].

اما مرحوم حلی این نظر را که بنای عرف بر این که مستاجر تا خود نخواسته ملک موجر را تخلیه نکند شرط ضمنی است رد کرده و گفته است لازمه‌ی پذیرفتن این امر به صورت شرط ضمنی آن است که کار کردن زن در منزل شوهر را هم که متعارف عرف امروز است به عنوان شرط ضمنی تلقی کرده و زن را ملزم به آن بدانیم. به گفته ایشان این گونه عادت و رویه و حتی تبانی عرفی را نمی‌توان به عنوان شرطی ضمنی لازم الاجرا دانست[19]

مرحوم خویی نقض به کار زوجه در منزل را چنین پاسخ گفته است که متعارف در کار زن در منزل انجام آن به صورت تطوع و بدون الزام و التزام است.(صراط النجاة (المحشی للخوئی)، ج‌1، ص: 301).

 

شروط ضمنی در عقد نکاح

آیا شرط ضمنی در نکاح هم همانند معاملات جاری است و وجود شروط و اوصافی که قراین حالیه و مقامیه وجود آن‌ها را اقتضا می‌کند و یا به حسب متعارف جامعه در طرفین وجود دارد لازم و معتبر  است به گونه‌ای که نبود آن‌ها در یک طرف موجب حق فسخ برای دیگری می‌شود؟

پیش از این در مورد به سوالی در مورد این که آیا کار زن در منزل را می‌توان از شروط ضمن عقد دانسته و انجامش را بر زن الزام کرد اشاره شد. پاسخ مرحوم خویی به این سوال نشان می‌دهد که به نظر ایشان وجود چنین بنایی -به صورت مطلق - می‌تواند به صورت شرط ضمنی لازم الرعایه تلقی شود ولی مناقشه ایشان در اصل وجود چنین بنایی است زیرا در  عرف جامعه کار زنان در منزل کاری اجباری و برخاسته از الزام و التزام میان زن و شوهر-هر چند به صورت بنایی و غیر لفظی- نیست.

از دیگر شروط ضمنی در عقد نکاح بکارت است:

و العادة أنّ شرط البکارة من الشروط الضمنیة و المتفق علی‌ها سلفاً(الفاضل)

شرط ضمنی در حقوق

قانون مدنی در کتاب نکاح و طلاق در ماده 1113 و 1128 به صراحت شرط ضمنی بنایی را قانونی دانسته است. طبق ماده 1113: «در عقد منقطع زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد». ماده 1128 نیز می‌گوید: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد». بدیهی است عقد نکاح خصوصیتی ندارد تا مشروعیت شرط ضمنی بنایی را به موارد مصرح در قانون منحصر بدانیم، بلکه به عکس اگر در باب نکاح- با توجه به حساسیت شرعی‌اش- شرط ضمنی بنایی مشروع باشد، به طریق اولی در ابواب دیگر نیز معتبر خواهد بود[20].

 

استفاده از شرط ضمنی در مساله عیوب نکاح

به بحث عیوب قابل فسخ در عقد نکاح باز می‌گردیم. اشاره شدکه می‌توان حکم عیوب قابل فسخ نکاح را از فروع مساله شرط ضمنی دانست و حکم شارع مقدس به جواز فسخ در عیوبی مانند جنون و عنن و قرن را نه تشریعی مستقل و جدا، بلکه ناشی از خیار تخلف شرط ضمنی ارتکازی که عقد مبنیا علی‌ها واقع شده دانست.

دو مدعای این نظریه

در این نظریه دو مدعا مطرح می‌شود:

نخست، این که وجود آن دسته از عیوبی که زن و مرد به طور متعارف از آن‌ها عاری‌اند و عادتا زن و مرد به آن‌ها مبتلا نیستند و البته در ایجاد رغبت میان زن و مرد تاثیر دارد در یک طرف موجب حق فسخ برای طرف دیگر می‌شود در صورتی که از وجود آن بی خبر باشد و پس از اطلاع از وجود آن اقدام به مباشرت نکرده باشد. این حکم در مورد خصوصیاتی هم که در شرایط اجتماعی خاص به طور متعارف زن و مرد باید متصف به آن‌ها باشند به طوری که نبود آن نقص تلقی شود نیز جاری است مثلا در عرف اجتماعی به طور متعارف زن و مرد با سواد هستند بی سواد بودن یک طرف حق فسخ برای دیگری ایجاد می‌کند.

دوم، این که آن چه در روایات در مورد حق فسخ برای مرد در عیوب هفتگانه‌ی زن و حق فسخ برای زن در عیوب سه گانه‌ی مرد مطرح شده اعمال تشریعی مستقل نیست بلکه امامان معصوم ع این مساله را به صورت ابتدایی و یا در پاسخ به سوالات دیگران به عنوان شاخه‌ای از همان مساله شروط ضمنی مطرح کرده‌اند و تعبد خاصی در آن اعمال نشده است. اثبات این هر دو مدعا را در کلام زیر با بیان استدلال خود و پاسخ به ایرادهای احتمالی پی می‌گیریم:

استدلال برای مدّعای اول:

دلیل ما بر مدعای اول همان ادله‌ای است که شروط ضمنی را در معاملات نافذ و معتبر می‌سازد. دلیل اعتبار شرط ضمنی که عقود به حکم عرف عقلائی بر آن مبتنی است همان ادله اعتبار سایر شروط مصرح است؛ زیرا عقلا شرط ضمنی که عقد بر آن مبتنی است را همانند شرط مصرح می‌دانند. مرحوم سید در این به اره فرموده است:

و بعبارة أخری فی صورة تواطئهما و بنائهما علی الشرط سواء کان مع الالتزام السّابق أو مع المقاولة السّابقة أو من جهة المعهودیة الخارجیة کما فی اشتراط الصّحة فی العوضین حیث إنّ المبیع المطلق ینصرف إلی التبانی علی الصّحة و إن لم تذکر فی العقد و الوجه فیه صدق الشرط علی هذا المقدار من التواطؤ و التبانی فیشمله عموم قوله ص المؤمنون و أیضا هو قید معنوی للعقد فیدلّ علیه عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ حیث إنّه یکون جزء من العقد و یجب الوفاء به مع خصوصیته (حاشیة المکاسب (للیزدی)، ج‌2، ص: 118)

اما آیا میان نکاح و سایر عقود در اعتبار شرط ضمنی تفاوتی وجود دارد؟

فقها تفاوتی میان نکاح و دیگر عقود قایل نشده اند و همان دلیل عقلایی در مورد بیع را در مورد عقد نکاح هم جاری دانسته‌اند[21].

پس اگر بر حسب عرف و عادت و متعارف اجتماع اوصاف، خصوصیات و شرایطی برای زن و مرد در زمان ازدواج لازم شمرده شود باید پذیرفت که -حتی اگر ذکری از آن‌ها در عقد نیامده باشد و یا حتی زن و مرد در زمان وقوع عقد از این که آن‌ها را در نظر بیاورند غافل شده باشند- عقد ازدواج مبنی بر آن‌ها واقع می‌شود و در صورت عدم وجود آن‌ها در یکی از دو طرف موجب خیار فسخ برای دیگری خواهد بود.

قابل ذکر است که هر چند برخی از شرایط و خصوصیات مثل مجنون نبودن و خصی و عنین نبودن از شروط ضمنی معتبر در همه‌ی زمان‌ها و جوامع است ولی برخی اوصاف و خصوصیات در ادوار و جوامع متغیر است و متناسب با گروه‌ها و اقشار مختلف و یا حتی نوع تعلقات خانواده‌ها متفاوت خواهد بود؛ بر این اساس در زمان حاضر عدم اعتیاد به مواد مخدر نبودن برای همگان و یا اهل فسق و شرب  خمر نبودن برای خانواده‌های مذهبی و یا داشتن تحصیلات عالی برای برخی خانواده‌ها و نیز بکارت دختر و یا داشتن کار و شغل مناسب می‌تواند از شروط ضمنی معتبری به حساب بیاید که فقدان آن‌ها در زن یا مرد موجب حق فسخ برای طرف دیگر خواهد شد.

 

مناقشه

ایرادی که بر این مدعا وارد است مخالفت آن با اجماعی است که در محدود بودن عیوب قابل فسخ در نکاح میان فقها وجود دارد. زیرا هیچ فقیهی تا کنون عیوب مردان و زنان را از هفت یا هشت عیب بیشتر ندانسته است؛ حتی ابن جنید و ابن براج هم به افزایش عیوب قابل فسخ به بیش از این عدد فتوا نداده‌اند. به عبارت دیگر اجماع مرکب و عدم قول به فصل در این مساله منعقد است.

پاسخ:

  1. اجماع یاد شده مدرکی بوده و مستند به روایاتی است که وارد شده است و نمی‌تواند کاشف از دلیل دیگری که نتوان با آن مخالفت کرد نمی‌باشد.
  2. در این نظریه حق فسخ به جهت مخالفت عقد با شرط و وصفی است که عقد بر آن بنا شده است و این جهت با جهتی که محدود بودن آن مورد اتفاق فقهاست یعنی حیثیت وجود عیب متفاوت است و این نظریه با این که عیوب قابل فسخ در زن و مرد از  جهت عیب بودن محدود باشد مخالفتی ندارد بلکه می‌گوید نباید وصف و شرط ارتکازی در عقد نادیده گرفته شود. و
  3. به این سوال که چرا عیوب متعددی که امروزه نبودن آن‌ها در زن و مرد به صورت شرط ارتکازی لحاظ می‌شود از سوی ائمه معصومین مورد توجه قرار نگرفته است؟ می‌توان پاسخ داد که شروط ارتکازی در زمان‌ها و  جوامع مختلف متفاوت است؛ محتمل است که عیوبی که عقد ازدواج در آن دوران بر آن‌ها مبتنی بوده همین عیوب معدودی بوده که در روایات از سوی سائلین پرسیده شده است.

استدلال برای مدّعای دوم:

که شروطی مانند جنون و عنن و یا قرن و افضاء که در روایات برای مرد یا زن ذکر شده است به عنوان مصادیقی از شروط ضمنی و متعارف که همیشه عقد مبنی بر آن‌ها واقع می‌شود بوده و تشریعی مستقل به حساب نمی‌آید.

برای این نظریه می‌توان به فهم عرفی از روایات استناد کرد که عرف عقلایی که عقد ازدواج را مشروط و مبتنی بر شروط ضمنی متعارف جامعه می‌داند از این روایات به هیچوجه تعبدی خاص نمی‌فهمد بلکه ذکر آن‌ها را از باب این که عیوب مهم و مبتلابه بوده‌اند به حساب می‌آورد. این فهم ارتکازی کافی است که ما بتوانیم آن را از این روایات استظهارکرده و بر گردن روایات بگذاریم.

پاسخ به شبهات

در برابر این مدعای دوم شبهات و ایرادهایی قابل طرح است:

  1. چرا عیوب مهم دیگری مانند کوری و یا زمین گیر بودن که نداشتن آن‌ها نیز عرفا از شروط ضمنی به شمار می‌آید در روایات دیده نمی‌شود و آیا همین نکته قرینه‌ای بر تعبدی بودن این عیوب خاص نمی‌باشد؟

می‌توان پاسخ داد که بررسی روایات نشان می‌دهد که در هیچ یک از روایات وارده در مورد عیوب مردان، معصومین ع ابتداء عیبی را ذکر نکرده اند بلکه در تمام موارد به سائلی که در مورد عیبی مانند جنون و عنن و خصا پرسیده پاسخ داده و آن عیب را موجب حق فسخ دانسته و یا ارتکاز سائل را در مورد وجود حق فسخ تایید کرده‌اند.

اما صحیحه‌ی حلبی که به صورت اصلی کلی فرموده است: « إنما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» به دلیل این که روایت در خصوص عیوب زن وارد شده و نیز به قرینه العفل به عیب اخصاصی زنان است شمولش نسبت به عیوب مرد ثابت نیست.

این جمله که هیچ عیبی در مردان موجب رد و حق فسخ برای زنان نیست:« وَ الرَّجُلُ لَا یُرَدُّ مِنْ عَیْبٍ» که در روایت عباد ضبی وارد شده قابل اتکا نیست زیرا این اصل کلی اولا با صدر خود روایت که عنین بودن را موجب رد دانسته تضاد دارد و ثانیا، با روایات معتبر دیگر در تعارض است و ثالثا، سند روایت به خاطر مجهول بودن عباد و یا غیاث ضبی ضعیف است.

پس عدم ذکر عیوب مردان در روایات از سوی معصومین ع جز در پاسخ به سوال دیگران، علاوه بر این که نشان می‌دهد که امامان در صدد محدود کردن عیوب به این چند مورد نبوده اند بلکه چون سوال‌ها به این چند مورد اختصاص داشته به آن‌ها جواب داده‌اند روشن می‌کند که شارع مقدس در مقام پایه گذاری تشریع و  تعبدی خاص نبوده و الا بجای این که منتظر سوال باشد و فقط به سوالات پاسخ دهد به بیان حکم الهی تازه می‌پرداخت.

  1. اگر علت وجود حق فسخ در مورد عیوب تشریعی مستقل نیست بلکه بیان مصادیق اصل کلی دیگری است پس چرا امامان خودشان به بیان آن اصل و قاعده کلی یعنی وجود حق فسخ در مورد تمام اوصاف و خصوصیاتی که عقد بر آن‌ها واقع می‌شود اقدام نکرده اند؟

پاسخ این است که اولا، روش شارع معمولا القای اصول و قواعد نبوده بلکه این کار عملا به فقها سپرده شده که با جستجو در کلمات معصومین و پرسش و پاسخ‌های جزئی رسیده از آنان قواعد کلی شریعت را استنباط و استخراج کنند. و به خصوص در مواردی که احکام شریعت همسو با بناءات و مبانی کلی عقلایی بوده بجای بیان مجدد آن مبانی و یا اعلام تایید آن‌ها عملا بر اساس آن مبانی مشی می‌کرده‌اند.

مثلا در مساله مهم حجیت خبر واحد که اساس شریعت بر آن مبتنی است بیانی از معصومین دال بر اعتبار آن مطرح نشده و فقها با بررسی بیانات جزئی معصومین تایید اصل عقلایی معتبر بودن خبر واحد را نتیجه گرفته‌اند. و ثانیا، حتی در صورتی که خیار فسخ را در موارد منصوص امری تعبدی بگیریم دلیلی بر انحصار خیار فسخ در این موارد نیست و نسبت به سایر موارد می‌توان به همان روش عقلایی و بر اساس اصل التزام به شروط، شروط ضمنی مبنی علی‌ها العقد را موجب خیار فسخ بدانیم. 

  1. اصل لزوم عقد مانع تعدی از عیوب مصرح به عیوب و اوصاف دیگری است که شرط ضمنی آن‌ها را اقتضا می‌کند.

پاسخ این است که اصل لزوم عقد نکاح نمی‌تواند با  اصل لزوم التزام به شروط ضمنی معارضه کرده و مانع آن‌ها شود، زیرا اصل لزوم عقد به مواردی محدود است که التزامی از سوی طرفین بر خلاف آن وجود نداشته باشد؛ به عبارت دیگر ادله اعتبار شرط وارد بر دلیل لزوم عقد خواهد بود و موضوع آن را حقیقتاً منتفی می‌کند.

  1. ایراد دیگر بر این نظریه این است که نکته فوق در مورد عیوب مرد، در مورد عیوب زن مصداق ندارد و شارع مقدس در مورد عیوب زن مواردی خاص را شمرده و تنها آن‌ها را منشا خیار فسخ برای شوهر دانسته است. این امر می‌تواند نشان دهنده تعبد خاص نسبت به این موارد و نفی حق خیار در سایر موارد باشد و بدیهی است که مبنای حق فسخ در عیوب زن و مرد یکی است و نمی‌توان عیوب مرد را از باب شروط ضمنی و عیوب زن را از باب تعبد و تشریع مستقل دانست.

پاسخ این است که اولا، همان طور که در مورد عیوب مرد گفته شد حتی در صورت پذیرش این که شارع مقدس به دلیلی خاص نسبت به موارد منصوص راه تشریع مستقل را پیموده، این امر منافاتی با این که نسبت به سایر عیوب بتوانیم از راه دیگر حق فسخ را ثابت کنیم ندارد و به عبارت دیگر، روایات مفهوم ندارند تا از اثبات حق فسخ در این موارد خاص، نفی آن در سایر موارد بدست آید. و ثانیا، در صورتی که اعلام حق  فسخ در این موارد از سوی شارع را مفید مفهوم دانسته و نفی حق فسخ نسبت به سایر موارد را بتوانیم ثابت کنیم این امر به عیوب زنان اختصاص دارد و تسری و تعمیم آن به عیوب مردان ثابت نیست؛ زیرا محتمل است که به این علت که حق طلاق در دست مردان است و آنان می‌توانند در مورد سایر عیوب از حق طلاق استفاده کنند شارع مقدس راه اعمال حق فسخ را در سایر موارد بر روی مردان بسته و آن‌ها را مجبور کرده تا در صورت لزوم از ابزار طلاق استفاده کنند تا این که زنان بتوانند لا اقل نصف مهریه خود را -که در صورت فسخ کاملا از دست می‌دادند-دریافت کنند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] شهید صدر فرموده است:  «فمثلا الشرط الضمنی- علی حد تعبیر الفقهاء- واجب و نافذ و هو کل شرط دل علیه العرف العام و ان لم یصرح به فی العقد و لکن نوع هذه الشروط- لما کان العرف هو الذی یحددها- تختلف فقد یکون شی‌ء ما شرطا ضمنیا مع العقد فی عصر دون عصر. (الفتاوی الواضحه)»

[2] اما آقا ضیاء که خود شرط ضمنی را پذیرفته عدم صحت شروط ضمنی را به شیخ استادش یعنی آخوند خراسانی نسبت داده است :«و لو بنحو الشرط الضمنی غیر المذکور فی متن العقد علی ما حقّقناه من صحّته و وجوب الوفاء به و لو من جهة وجوب الوفاء بالعقود بأیّ نحو تحقّق مطلقاً أم مقیّداً .. و لعلّه لهذه النکتة التزم شیخنا العلّامة بصحّة مثل هذه العقود المنصرف إلیها الإطلاق مع عدم التزامه بصحّة الشروط الضمنیّة کما لا یخفی علی من راجع کلماته(العروة الوثقی (المحشی)، ج‌5، ص: 27)

[3] و قد أوضحها شیخنا الأستاذ بأن الأوصاف و الشروط علی أقسام أربعة:- الأول: أن یکون الوصف أو الشرط مذکورا فی ضمن العقد و هذا لا إشکال فی أن تخلفه یوجب الخیار الثانی: أن یکون مأخوذا فی العقد بالارتکاز العقلائی و بالدلالة الالتزامیة من غیر أن یکون مذکورا فی العقد و هو ما یکون بناء العرف و العادة نوعا علیه کاشتراط کون النقد نقد البلد و تساوی المالین فی المالیة و اشتراط عدم کونها معیبا و اشتراط التسلیم و التسلم و اشتراط کون المعاملة نقدیة و اشتراط کون التسلیم و التسلم فی بلد العقد فبانتفاء شی‌ء من تلک الشروط یثبت الخیار للمشروط له و تسمی تلک الشروط بالشروط الضمنیة فلا إشکال فی أن تخلفها یوجب الخیار سواء ذکرت فی ضمن العقد أم لا، فلو قال البائع بعد بیع الحنطة أنا أسلّمها فی المزرعة الفلانیة، فإن الحنطة فیها رخصة فلا یسمع بل یثبت الخیار للمشتری لتخلف الشرط الضمنی. الثالث: .. الرابع: الوصف الخارجی الشخصی الذی لا یعتبر فی العقد الّا بالذکر فلا یکفی فیه مجرد البناء علیه من المتعاقدین حین البیع فلا یوجب تخلفه الخیار بوجه. مصباح الفقاهة، ج‌5، ص: 408

[4] الشّرط الضّمنی المستفاد من شهادة الحال عند العقد(کتاب الاجاره، میرزا حبیب الله رشتی)

[5] و منها: العادة فی کل معاملة بمنزلة الشرط الضمنی و لذا حکموا فی بیع الفرس المنعل بدخول النعل فی المبیع.( کاشانی، ملا حبیب الله شریف، تسهیل المسالک إلی المدارک)

[6] «و أمّا الشرط المضمر الّذی لم تدلّ علیه القرینة و لم یقصد من اللفظ، فلا خلاف فی عدم اعتباره و لا یدخل تحت دلیل الشروط، بل هو من قبیل الدواعی الّتی لا تؤثّر شیئاً بالنسبة إلی العقد».( شرح خیارات اللمعة، ص: 213)

[7] «فغایة الأمر أنّ الأصل یوجب الظنّ بوصف الصّحة و هو أیضا لا یرجع إلی الاشتراط فإنّ الدّواعی لیست قیودا فی المطلوبات و کذلک الأغراض نعم لا نضایق من رجوعه فی بعض المقامات إلی الشرط الضّمنی لکن علی وجه الکلیة ممنوع»(یزدی، شرح مکاسب)

[8] و فیه: أنّ ما یدّعیٰ من الشرط الضمنی، أو الوصف الضمنی، لم یثبت، بل المقطوع به خلافه؛ ضرورة أنّ من راجع السوق، لا یریٰ من هذا الابتناء و الاشتراط الضمنی أثراً، و لو کان ذلک عقلائیّاً و موجباً لحقّ عقلائی، لکان واضحاً عندهم.( کتاب البیع (للإمام الخمینی)؛ ج‌4، ص: 401)

[9] کشرط ارتکازی مبنی علیه العقد بحیث اغنی وضوحه عن التصریح به فی متنه،( المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الإجارة، ص: 158)

[10] به تعبیر برخی دیگر  ملاک شرط ضمنی  مفروغ عنه بودن شرط است: «إلّا انه من قبیل الشروط الضمنیة المستفادة من القرائن الحالیة، أو من تبانی العقلاء المتعاملین علی ذلک بدرجة توجب المفروغیة عن اعتباره»

[11] فکون الغرض متعلّقا بالصّحیح غیر کونه شرطا بمعنی کونه التزاما زائدا و الحاصل أنّه شرط ضمنی مرکوزی لا أن یکون شرطا فعلیّا فإنّه فرع التبانی و الالتفات الفعلی و مثل هذا الأمر المرکوز لا دلیل علی اعتباره بمجرّده و لا یشمله أدلّة الشروط

[12] و الغرض أنّ مجرّد الانصراف و کون المورد هو الصّحیح لا یلزم أن یکون شرطا فعلیّا نعم هو راجع إلی الشرط فی لبّ القلب بل یکون قیدا أیضا کما أنّ جمیع الأغراض قیود فی عالم اللبّ لکن هذا لیس مناطا بل المناط هو الشرط الفعلی و هو یحتاج إلی التزام فعلی إنشائی.

[13] لأنّ مجرّد کون الغالب فی الأفراد علی وصف لا یوجب اشتراط کون المبیع منها و إلّا لزم ثبوت الخیار فی تخلف وصف الکمال أیضا إذا فرض کون الغالب مشتملا علیه و من المعلوم عدم التزامهم به فتدبّر

[14] کما فی حکمکم- سیدی- بالالتزام بالعرف کما فی قانون الإیجار الرسمی مثلا إذا کان سائدا أو متعارفا بین الناس، کما فی لبنان مثلا مع أنه قد یکون مغفولا عنه بین المتعاقدین و خاصة إذا کانا متدیّنین مثلا؟ صراط النجاة (المحشی للخوئی)، ج‌1، ص: 301

[15] برخی دیگر هم تصریح کرده است: «لا شبهة فی أنّ بعض الأمور مثل التّسلیم و التّسلم و کون الثمن نقد البلد و نحو ذلک بسبب تعاهده عند العرف و العادة یصیر مدلولا للعقد التزاما و لو لم یذکر فی متن العقد بل لم یکن العاقد ملتفتا إلیه أصلا و لیس ذلک إلّا من جهة أنّ تعاهده عند العرف و تبانیهم علیه و جری عادتهم علی الإلزام و الالتزام به یوجب وقوع العقد مبنیّا علیه و کون الالتزام منوطا به علی وجه یوجب انتفاؤه الخیار لا البطلان علی ما سیأتی توضیحه.. بخلاف الشّروط الضّمنیّة فإنها لکونها بحسب العرف و العادة فلا یلزم الالتفات إلیها بل العقد یتضمنها و لو کان العاقد جاهلا بها أو ناسیا لها.. لوضوح أنّ الشّروط الضّمنیة بسبب تعاهدها عند العرف یصیر من المدلولات العرفیّة للّفظ قصدها المتعاقدان أو لم یقصدا (منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، ج‌2، ص: 124)»    

و ذلك من جهة أنّ الشروط الضمنيّة بواسطة تعاهدها عند العرف و العادة صارت مدلولا التزاميّا للعقد و إن لم يذكر في متنه، بل و إن كان العاقد غافلا عنها غير ملتفت إليها. و معلوم أنّ دلالة الالتزام معتبرة في باب الإنشاءات كالدلالة المطابقة، لأنّها أيضا إحدى طرق الإفادة و الاستفادة في محاوراتهم.(القواعدالفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌3، ص: 286)

[16]«بل لا يبعد دعوى أنّ الخيار في العيب لمكان تخلّف الشرط الضّمني فكان خيار العيب هو خيار الشّرط(حاشية المكاسب (للإيرواني)؛ ج‌2، ص: 52)». «النوع  الثّاني من الخیار: الخيار النّاشى عن تخلّف الشّرط الضّمنى كخيار الغبن و العيب و يلحق بهما خيار تخلّف الوصف المشترط في المبيع»

[17] فإنه بعد أن كان البناء العرفي جرى في المعاملات على هذا الاعتبار، بحيث كان للمعاملة المجردة عن القرينة ظهور في ذلك، كان هذا من باب الشرط الضمني، كاشتراط وصف الصحة، و لا يضر فيه أنه قد لا يكون داعيا أحيانا. فنحن نعرف من هذا أن التساوي بين العوضين شرط ضمني استغني عن ذكره لتباني الناس على اعتباره الذي جعل لنفس المعاملة ظهورا فيه لا يصرف‌ عنه إلّا صارف و قرينة تقوم على خلافه.( حاشية المظفر على المكاسب، ج‌2، ص: 146‌)

[18] «لأن مبنى المعاوضات على التسليم و التسلم، فلكل من المتعاوضين الامتناع عن التسليم في ظرف امتناع الآخر. كما أن لكل منهما المطالبة في ظرف صدور التسليم منه، و لا يجوز للآخر الامتناع عنه حينئذ. فلو تعذر جاز الفسخ، لتخلف الشرط الضمني، الذي عرفت أن مبنى المعاوضات عليه». (مستمسک عروه)

[19] و هذا لا يتم للنقض الذي يرد عليه فإنا لو أردنا أن نأخذ مثل هذا التباني العرفي بنظر الاعتبار كشرط من الشروط الضمنية كما هو الحال في موضوع تسليم نقد البلد في المعاملة الواقعة بين الطرفين، أو التسليم و التسلم فلا بد من أن نعتبر خدمة الزوجة في بيت زوجها كربة بيت فلا يجوز- حينئذ- التخلف عن ذلك و لا أخذ الأجرة عليه لو أرادت ذلك في حين أن الزوجة حرة في خدمة بيتها و الشارع المقدس لم يوجب عليها ذلك إنما فضل منها في ترتيب بيتها. و لو فتحنا باب النقض لجأنا بكثير من الأمثلة إليه(بحوث فقهية (للحلي)؛ ص: 149)

[20] محقق داماد، مصطفی، قواعد فقهی

[21] توضيح المقام ان الخيار الثابت في البيع قد يستند إلى التعبد الشرعي من غير اناطة بجعل المتعاملين، و اخرى من أجل انه مقتضى الشرط الضمني الارتكازي المبني عليه العقد الذي لا يختص مناطه بعقد دون عقد، أو انه ثبت بدليل آخر يشمل مفاده البيع و غيره(المستند في شرح العروة الوثقى، الإجارة، ص:159)

ارسال نظر
نویسنده
متن
*