بازدید : 1325
تاریخ درج : 1392/6/8
فهرست موضوعات هم سطح
 
نام فرستنده
پست الکترونیکی گیرنده
پیام برای گیرنده

بررسی حق پدر و مادر برای حضانت و تکفل کودک

منابع مقاله: ، ؛



بسم الله الرحمن الرحیم

بررسی حکم متصدی حضانت کودک

مساله حضانت کودک از مباحث مطرح در رابطه با حقوق زوجین و حقوق کودک است. از میان فروعات متعددی در این مبحث مطرح است این که در صورت جدا شدن از مادر و پدر از یکدیگر نگهداری کودک حق کدام یک است مهم ترین مساله است.

واژۀ «حِضانت» در روایات بکار نرفته و بیشترین عنوانی که در روایات دیده می شود «اَحَقّ بودن» مادر یا پدر نسبت به فرزند است که یک مصداق روشن برای احق بودن، داشتنِ حقِ نگهداری فرزند پیش خود و مراقبت از اوست.

حضانت از حضن به معنای پهلو و بغل و به معنای در بغل گرفتن و کنایه از نگهداری و رسیدگی به فرزند و اداره امور او است.

نفقۀ فرزند و تامین مخارج کودک از بدو تولد با پدر بود و ولایت بر امور مالی او نیز در اختیار پدر است اما در مورد مسوولیت و حق رسیدگی به امور دیگر فرزند اعم از نگهداری جسمی و تر و خشک کردن و تغذیۀ او و همین طور تربیت روحی و علمی و تصمیم گیری های مهم زندگی فرزند میان فقهای اختلاف نظر شدیدی وجود دارد. نظر مشهور میان فقهای شیعه این است که نگهداری دختر تا هفت  سالگی و پسر تا دو سالگی با مادر است و پس از آن، این حق به پدر منتقل می شود.

در مقابل، نظرات دیگری وجود دارد که هر کدام به یک یا چند تن از بزرگان فقهای شیعه منسوب است، مثل ادامۀ حق مادر تا زمان ازدواج مجدد وی برای دختر و پسر؛ و ادامۀ حق نگهداری دختر توسط مادر تا نه سالگی و ادامه حق مادر تا هفت سالگی برای دختر و پسر. از فقهای معاصر مرحوم آیت الله خویی این نظر اخیر را پذیرفته ولی غالبا همان نظر مشهور را برگزیده اند.

از میان آراء گذشته، رای مشهور و نیز رای حضانت دختر توسط مادر تا نه سالگی مستند روایی ندارد ولی رای اخیر و نیز رای حضانت تا زمان ازدواج مادر دارای پشتوانۀ روایی هستند. نظریۀ مشهور در حقیقت مقبول ترین راه جمعی است که میان روایات متعارض موجود در این باب مطرح شده است.

حق نگهداری فرزند در دوران شیرخوارگی با حضانت همراه است و این دو از نظر عرفی و عقلایی به هم پیوسته اند و باید یک نفر عهده دار هر دو باشد؛ علاوه بر این، در روایات هم شواهد روشنی بر پیوستگی این دو وجود دارد. فتاوای همه فقها هم بر این که مادر در در دو سال اول زندگی فرزند برای رضاع و حضانت اولویت دارد اتفاق نظر دارند؛ البته اگر مادر اجرت بیشتری از زنان دیگر طلب کند خود را از این حق محروم کرده و پدر می تواند فرزند را به زن دیگری بسپارد و به علت تفکیک ناپذیری عملی این دو از یکدیگر، مادر از حضانت هم محروم خواهد شد.

البته اینجا این نکتۀ قابل تامل وجود دارد که برخی روایات تصریح کرده اند که مادر باید به هر مبلغی که زن دیگری شیر می دهد تن بدهد؛ ولی از آنجا که شیر ملک مادر است و وظیفۀ پدر به عنوان متکفل مخارج پدر این است که اجرت شیر دادن فرزند را به مادر بپردازد چگونه ممکن است مادر موظف باشد به صرف این که زن دیگری حاضر است کودک را به مبلغی بسیار کمتر از اجرت المثل شیر دهد از حق خود که اجرت المثل است صرف نظر کند؛ این امر بر خلاف مسلمات فقه بوده و علاوه بر آن موجب اضرار به مادر و بر خلاف آیه شریفۀ: «لا تضار والده بولدها» است و علاوه بر این، جای سوء استفاده را برای پدری که می خواهد با تبانی با دیگران مادر را تحت فشار قرار دهد باز می کند.

بااین بیان ناچاریم است از اطلاق این روایات صرف نظر کرده و آنها را به صورتی که اجرت از اجرت المثل کمتر نباشد حمل کنیم.

علاوه بر روایات و وجوه عقلی متعدد، آیه شریفۀ 233 سوره بقره نیز در این مبحث فقهی مورد استناد قرار گرفته است:

«وَ الْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ كِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ لاَ تُكَلَّفُ نَفْسٌ إِلاَّ وُسْعَهَا لاَ تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَ لاَ مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَ عَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذٰلِكَ فَإِنْ أَرَادَا فِصَالاً عَنْ تَرَاضٍ مِنْهُمَا وَ تَشَاوُرٍ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا وَ إِنْ أَرَدْتُمْ أَنْ تَسْتَرْضِعُوا أَوْلاَدَكُمْ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِذَا سَلَّمْتُمْ مَا آتَيْتُمْ بِالْمَعْرُوفِ وَ اتَّقُوا اللَّهَ وَ اعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِيرٌ» ﴿ بقره233

جملۀ: «لاَ تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَ لاَ مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ» برای حق مادر مورد استشهاد قرار گرفته است زیرا جدا کردن فرزند از مادر در دوران خردسالی برای مادر سخت و از نظر روحی زیانبار است.

اما روایات مورد استدلال در این باب به این شرح است:

بررسی روایات

روایات نه گانه مربوط به این فرع  را می توان به 5 دسته تقسیم کرد:

دسته اول: روایات احقّیت مادر در دوره رضاع

مفاد این دسته که 4 روایت در آن قرار دارد اختصاص حضانت به مادر در دوره رضاع است. هر چند در این روایات تنها مساله رضاع مطرح شده و سخنی درباره حضانت دیده نمی شود ولی همان طور که گفته شد ثبوت حق رضاع بالملازمه حق حضانت را هم برای مادر ثابت می کند.

1-  وَ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ الْوَشَّاءِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ فَضْلٍ أَبِي الْعَبَّاسِ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع الرَّجُلُ أَحَقُّ بِوَلَدِهِ أَمِ الْمَرْأَةُ قَالَ لَا بَلِ الرَّجُلُ فَإِنْ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لِزَوْجِهَا الَّذِي طَلَّقَهَا أَنَا أُرْضِعُ ابْنِي بِمِثْلِ مَا تَجِدُ مَنْ يُرْضِعُهُ فَهِيَ أَحَقُّ بِهِ

این روایت را کلینی ره در کافی نقل کرده است. رجال سند این روایت به جز معلی بن محمد که از سوی نجاشی به عنوان «مضطرب الحدیث و المذهب» توصیف شده جملگی معتبرند و فرد نامبرده هم از سوی برخی از اعیان محققین معاصر(آیت الله شبیری دام ظله) معتبر دانسته شده است.

ذیل این روایت زن مطلّقه را در دوران رضاع نسبت به فرزند- خواه دختر و خواه پسر- به شرط تمایل به رضاع به اجرتِ زنان دیگر، احق و اولی شمرده و در صدر این روایت پدر احق نسبت به فرزند دانسته شده است.

پس ذیل روایت بر احق بودن مادر در دوران رضاع دلالت دارد.

سوال: آیا مفاد این روایت سپردن حضانت کامل فرزند در دوره رضاع به مادر سپرده است و یا این که احقیت مادر فقط مربوط به رضاع است؟

نقول: اطلاق جملۀ «هی احق به» بر احتمال اول دلالت دارد ولی  از طرف دیگر، سیاق ذیل روایت و نیز قدر متیقن در مقام تخاطب احتمال دوم را تایید می کند.

در مورد فرزند رضیع سه دسته شوون وجود دارد: رضاع؛ امور حضانت و نگهداری فرزند؛ و برخی امور فراتر از نگهداری متعارف مانند تصمیم گرفتن در مورد یک عمل خطرناک و حساس و یا اقداماتی که در وضعیت روانی و فکری آینده فرزند تاثیر گذار است

مطابق این روایت و روایات دیگر رضاع مسلما در اختیار مادر است، اما در مورد دسته دوم چنان که در آغاز بحث گفته شد اصل کلی که رضاع کودک شیرخوار از حضانت او غیر تفکیک اند و هر کسی که رضاع بر عهده اوست حضانت هم با اوست از روایات زیر قابل استنتاج است؛ در روایت مشایخ آمده است که:

«فإن وجد الأب من يرضعه بأربعة دراهم و قالت الام: لا أرضعه إلا بخمسة دراهم فإن له أن ينزعه منها، إلا أن ذلك خير له و أرفق به أن يذره مع أمه».

این مطلب که در صورت طلب اجرت بیشتر از سوی مادر پدر می تواند فرزند را از مادر بگیرد روشن می کند که شیر دادن در این دوره با نگهداری همراه است و اگر رضاع با دایه است پدر می تواند فرزند را از مادر بگیرد و به دایه بدهد. ادامه جمله که بهتر از فرزند را با مادر و در کنار بگذارد نیز همین مفاد را تایید می کند. اعتبار عقلی هم موید این نظر است زیرا نیاز مستمر کودک به شیر اقتضا می کند که پیوسته در اختیار مرضعه باشد و به عبارت دیگر نمی توان کارهای نوزاد را همزمان به دو نفر واگذار کرد.

این ایراد که جدا کردن فرزند در این صورت ظلم به مادر است و با آیه شریفه: «لا تضار والده بولدها» منافات دارد وارد نیست زیرا این مادر است که با طلب اجرت رضاع بیشتر باعث سلب حق خود شده است.

اما شوون دسته سوم یعنی تصمیمات مهم دیگر مربوط به زندگی فرزند مثل عمل جراحی مهمی برای او در دوران رضاع در اختیار مادر است یا پدر صاحب اختیار است و یا هر دو مشترکا باید تصمیم بگیرند؟

می توان از جملۀ:«ما دام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية» در روایت مشایخ استفاده کردکه حتی در دوره رضاع هم پدر در اداره امور فرزند دخالت دارد؛ این دخالت در مورد رضاع و حضانت در صورت حاضر شدن مادر به شیردادن فرزند با اجرت معمول منتفی است و از شمول این جمله خارج است، ولی دو مورد دیگر مشمول آن خواهد بود: یکی اختیار حضانت در صورتی است که مادر به قیمت متعارف (و یا حد اقل قیمت) حاضر نشود و دوم، تصمیمات فراتر از حضانت است.

پس طبق این روایت می توان گفت در دوران رضاع مادر و پدر باید مشترکا در مورد شوون فراتر از حضانت فرزند تصمیم بگیرند. موید این نظریه ذیل آیۀ 233 بقره است که یکی از این مصادیق را که جدا کردن فرزند از شیر مادر است را ذکر کرده و آن را به تصمیم مشترک مادر و پدر سپرده است:«فَإِنْ أَرَادَا فِصَالاً عَنْ تَرَاضٍ مِنْهُمَا وَ تَشَاوُرٍ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا»

2- وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ الْحُبْلَى الْمُطَلَّقَةُ يُنْفَقُ عَلَيْهَا حَتَّى تَضَعَ حَمْلَهَا وَ هِيَ أَحَقُّ بِوَلَدِهَا حَتَّى تُرْضِعَهُ بِمَا تَقْبَلُهُ امْرَأَةٌ أُخْرَى إِنَّ اللَّهَ يَقُولُ لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ (البقرة -: 233 -) الْحَدِيثَ

سند روایت که در کافی نقل شده صحیح و معتبر است. همین روایت را صدوق ره در من لا یحضر با سند دیگری از ابی بصیر نقل کرده است. نقل نسخه کافی و نسخه من لا یحضر با نقل وسایل از کافی تفاوت اندکی دارد در این نسخ بجای «هی احق بولدها حتی ترضعه» آمده است:«هی احق بولدها ان ترضعه».

در صورتی که حتی را غائیه، به معنی الی بگیریم غایت احقیت رضاع است و مفهومش این است که پس از رضاع دیگر احقیتی نسبت به فرزند ندارد؛ ولی احتمال دیگر آن است که حتی تعلیلی و به معنای «لان ترضعه» باشد که این معنی با نسخه کافی و فقیه که در آن حتی وجود ندارد سازگار تر است؛ بنابراین، مفاد «هي أحق بولدها حتى ترضعها بما تقبله امرأة اخرى» آن است که مادر مطلّقه احق است نسبت به فرزندش در دوران رضاع برای این که او را شیر دهد. ذکر آیۀ شریفۀ «لا تضار والده..»در پایان روایت به عنوان علت حکم نیز موید این است که روایت در مقام اثبات حق رضاع برای مادر است و نظری به سلب این حق از مادر پس از دوران رضاع ندارد.

مورد احقیت مادر مطلّقه در این روایت مساله رضاع است و شامل موارد دیگر نمی شود و نسبت به سایر موارد حتی امور حضانت ساکت است. اما پیش از این گفته شد که میان رضاع و حضانت در دوران شیرخوارگی ملازمه وجود دارد واین دو از هم قابل تفکیک نیستند.

3- أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ عَنِ الْعَبَّاسِ بْنِ عَامِرٍ عَنْ دَاوُدَ بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ (البقرة -: 233 -) قَالَ مَا دَامَ الْوَلَدُ فِي الرَّضَاعِ فَهُوَ بَيْنَ الْأَبَوَيْنِ بِالسَّوِيَّةِ فَإِذَا فُطِمَ فَالْأَبُ أَحَقُّ بِهِ مِنَ الْأُمِّ فَإِذَا مَاتَ الْأَبُ فَالْأُمُّ أَحَقُّ بِهِ مِنَ الْعَصَبَةِ فَإِنْ وَجَدَ الْأَبُ مَنْ يُرْضِعُهُ بِأَرْبَعَةِ دَرَاهِمَ وَ قَالَتِ الْأُمُّ لَا أُرْضِعُهُ إِلَّا بِخَمْسَةِ دَرَاهِمَ فَإِنَّ لَهُ أَنْ يَنْزِعَهُ مِنْهَا إِلَّا أَنَّ ذَلِكَ خَيْرٌ لَهُ وَ أَرْفَقُ بِهِ أَنْ يُتْرَكَ مَعَ أُمِّهِ

این روایت را مشایخ ثلاث یعنی کلینی و صدوق و شیخ طوسی رحمهم الله جملگی با متنی یکسان نقل کرده اند؛ تنها فقیه بجای یترک مع امه، یذره مع امه روایت کرده است.

سند روایت معتبر است زیرا هر چند عباس بن عامر توثیق مستقیم نشده است ولی نقل فراوان بزرگانی چون احمد بن محمد بن عیسی و ایوب بن نوح و علی بن حسن بن فضال از او تردیدی در وثاقت وی باقی نمی گذارد. واقفی بودن داود بن حصین هم با توجه به روایت فراوان بزرگان از او مشکلی ایجاد نمی کند زیرا این امر نشان دهنده نقل آنها از وی پیش از دوره وقف وی می باشد.

پیش از این درباره دلالت این روایت سخن گفته و اشاره کردیم که مطابق این روایت اولاً، تا زمان فطام پدر حق گرفتن فرزند را از مادر ندارد مگر با خودداری مادر از رضاع با اجرتی که دیگران هم می گیرند و ثانیاً، مطابق برداشت ما از «فهو بین الابوین بالسویه»، تصمیماتی فراتر از حضانت در دوران شیرخوارگی باید با مشارکت پدر و مادر اتخاذشود.

نکته قابل ذکر دیگری که از بالسویه بودن فرزند میان پدر و مادر در دوران رضاع استفاده می شود این است که اگر مادر به اجرتی که پدر می داد راضی نشد (و یا این که اصلا تمایلی برای رضاع و حضانت فرزند نداشت) انتخاب مرضعه برای فرزند باید با مشارکت هر دو صورت گیرد و پدر به تنهایی حق ندارد برای انتخاب مرضعه اقدام کند؛ زیرا این کلام که پدر می تواند فرزند را از مادر بگیرد کنایه از مجبور نبودن او به پرداخت اجرت مورد تقاضای زن است و دلالتی بر این که حق مادر کاملا منتفی می شود و تصمیم گیری به او منتقل می شود ندارد؛ بر این اساس، هم به دلیل جمله فوق و هم به دلیل اصل اولی که حق داشتن زن نسبت به فرزند است نظر مادر نیز مانند پدر در این انتخاب معتبر خواهد بود.

پس جمله: «فان وجد الاب من یرضعه.. فان له ان ینزعه..» یا توضیح مراد از بالسویه است یعنی در دوران رضاع هر دو حق دخالت دارند: دخالت مادر به این که با راضی شدن به اجرتی همانند دیگران، رضاع را بر عهده بگیرد و دخالت پدر به این که اگر مادر بیشتر خواست ندهد و کسی دیگر را بیاورد؛ البته چنان که گفته شد- این مقدار دخالت، نافیِ دخالت بیشتر پدر برای مشارکت در تصمیمات فرا حضانتی نیست.

مطلب دیگر این که طبق اطلاق این روایت، حتی در صورت عدم جدایی، پدر پس از فطام احق و اولی از مادر است و مطابق اطلاق احق بودن، پدر اجازه دارد حتی در صورت عدم جدایی، فرزند را از مادر بگیرد و برای نگهداری و حضانت به کس دیگری مثلا به هوویش بدهد، البته مشروط به این که این امر بر خلاف مصلحت فرزند نباشد.

ولی این مفهوم به دلیل این که غالبا موجب اضرار به مادر می شود می تواند با آیۀ 233 بقره: «لاتضار والده بولدها» تقیید شود.

و قد یقال: روایت شامل صورت عدم جدایی نمی شود و از این مورد انصراف دارد زیرا از نظر عرف مخاطب روایت این مساله مسلّم است که پدر حق ندارد فرزند را در حال عدم جدایی از همسرش بگیرد و به کس دیگری بدهد و همین مقدار برای انصراف کافی است.

4- مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا طَلَّقَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ وَ هِيَ حُبْلَى أَنْفَقَ عَلَيْهَا حَتَّى تَضَعَ حَمْلَهَا وَ إِذَا وَضَعَتْهُ أَعْطَاهَا أَجْرَهَا وَ لَا يُضَارَّهَا إِلَّا أَنْ يَجِدَ مَنْ هُوَ أَرْخَصُ أَجْراً مِنْهَا فَإِنْ هِيَ رَضِيَتْ بِذَلِكَ الْأَجْرِ فَهِيَ أَحَقُّ بِابْنِهَا حَتَّى تَفْطِمَهُ

سند این روایت که کلینی و طوسی به نقل کلینی روایت کرده اند معتبر است و غالی شمردن محمد بن فضیل و تضعیف علامه در خلاصه مانع اعتبار وی نمی باشد، زیرا اکثار روایت از سوی بزرگانی چون وشاء و حسن بن محبوب و حسین بن سعید برای اثبات وثاقت وی کافی است.

این روایت درباره رضاع است و مادر را در صورت رضایت به اجرت دیگران احق و اولی برای رضاع دانسته است ولی پیش از این گفته شد عقلا و نقلا رضاع و حضانت در دوران شیرخوارگی قابل انفکاک نیستند.

این روایت فقط متعرض رضاع فرزند پسر شده است ولی با عدم فصل یقینی میان پسر و دختر حکم را به دختر هم می توان تسری داد، بلکه با اثبات حضانت مادر برای پسر، حضانت دختر به طریق اولی برای مادر ثابت می شود.

مرحوم اراکی به مفهوم حتی تفطمه در ذیل این روایت برای نفی حضانت مادر پس از دو سال استدلال کرده که در دسته مربوط مورد بحث قرار خواهد گرفت.

 جمعبندی

از چهار روایت این دسته به روشنی اولویت مادر برای حضانت در طول مدت شیرخوارگی و رضاع اثبات گردید. البته چنان که گفته شد این روایات همگی درباره رضاع است و تصریحی به مساله حضانت نشده است ولی اولا، به دلیل تفکیک ناپذیری رضاع و حضانت- مطابق استدلال پیش گفته- و ثانیا، به دلالت جملۀ: «له ان ینزعه» با اثبات حق رضاع، حق حضانت هم برای مادر ثابت می شود

دسته دوم: احقّیت مادر به حضانت فرزند تا زمان ازدواج

مفاد این دسته اولی و احق بودن مادر برای حضانت فرزند چه دختر و چه پسر تا زمان ا زدواج خود است. این قول را علامه در مختلف به صدوق و ابن جنید نسبت داده است.

[5] عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ الْقَاسَانِيِّ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْمِنْقَرِيِّ عَمَّنْ ذَكَرَهُ قَالَ سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ يُطَلِّقُ امْرَأَتَهُ وَ بَيْنَهُمَا وَلَدٌ أَيُّهُمَا أَحَقُّ بِالْوَلَدِ قَالَ الْمَرْأَةُ أَحَقُّ بِالْوَلَدِ مَا لَمْ تَتَزَوَّجْ

سند روایت به علت مرسل بودن فاقد اعتبار است

ولی این روایت را صدوق ره در فقیه نیز به صورت زیر روایت کرده است:

6- وَ رَوَى سُلَيْمَانُ بْنُ دَاوُدَ الْمِنْقَرِيُّ عَنْ حَفْصِ بْنِ غِيَاثٍ أَوْ غَيْرِهِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ وَ بَيْنَهُمَا وَلَدٌ أَيُّهُمَا أَحَقُّ بِهِ قَالَ الْمَرْأَةُ مَا لَمْ تَتَزَوَّجْ 

سند صدوق را می توان به شکل زیر تصحیح کرد زیرا در طریق او در فقیه به سلیمان قاسم بن محمد اصفهانی قرار دارد که نجاشی دربارۀ او لم یکن بالمرضی گفته و ابن غضایری که گفت است: یعرف حدیثه تاره و ینکر تاره؛  اما از شیخ در مورد وی قدحی وارد نشده است.

مرحوم مامقانی در تنقیح المقال درباره معنای این جمله گفته است بعد از بررسی کامل در مواردی که این جمله در ترجمه روات در کلام بزرگان رجال بکار رفته به این نتیجه رسیدم که مقصود از ینکر یعنی مواردی که با عقل و یا کتاب و سنت موافق نیست و به گفته ایشان این موارد همان امور (اعتقادی راجع به امامان ع) است که امروز برای ما با براهین روشن صحتش ثابت و از ضروریات مذهب می باشد.(منتهی المقال ج 1ص117)

اما جمله نجاشی هم دلالت روشنی بر نفی اعتبار وی ندارد.

و نکته دیگر آن که علامه حلی در فایده ثامنه خلاصه این طریق را صحیح دانسته است.

و نکته اخر این که قاسم بن محمد مروی عنه بزرگانی چون حسین بن سعید اهوازی و برقی و احمد بن محمد بن عیسی و ابراهیم بن هاشم و صفوان و صفار و ابن ابی عمیر است و برخی از ایشان صدها روایت از وی نقل کرده اند و همین اکثار نقل برای اعتبار وی کافی است.

اما دربارۀ مشکل دیگر روایت که تردید سلیمان بن داوود است که عن حفص او غیره نیز باید گفت که از دهها مورد روایت وی که از امام صادق ع با یک واسطه صورت گرفته است قریب به اتفاق آن با واسطه حفص بن غیاث و حماد و ثقات دیگر و یا سفیان بن عیینه که از علمای ممدوح عامه است بوده و تنها 4یا 5 مورد آن از کسانی ناشناخته مانند عبدالعزیز بن محمد الدراوردی و یا عبدالوهاب بن عبدالحمید ثقفی بوده است. بنابراین، راه برای تصحیح این روایت منتفی نیست.

اما دلالت خبر بر اولویت مادر نسبت به فرزند روشن وبی ابهام است. اطلاق روایت شامل دختر و پسر می شود و میان آنها تفاوتی نیست و مادر همیشه در حضانت بر پدر مقدم است. البته این اطلاق ها با ادله دیگر قابل تقییدند.

این روایت اطلاق خوبی از نظر متعلق احقّیت هم دارد و شامل همه شوون فرزند می شود.

پس در صورتی که مشکل سند روایت حل شود این روایت از روشن ترین روایات باب از نظر مدلول می باشد.

دسته سوم: احقیت مادر تا هفت سالگی

7- رَوَى عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَرٍ الْحِمْيَرِيُّ عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ قَالَ كَتَبَ إِلَيْهِ ع بَعْضُ أَصْحَابِهِ أَنَّهُ كَانَتْ لِيَ امْرَأَةٌ وَ لِي مِنْهَا وَلَدٌ وَ خَلَّيْتُ سَبِيلَهَا فَكَتَبَ ع الْمَرْأَةُ أَحَقُّ بِالْوَلَدِ إِلَى أَنْ يَبْلُغَ سَبْعَ سِنِينَ إِلَّا أَنْ تَشَاءَ الْمَرْأَةُ

 همین روایت را مرحوم حر عاملی از ابن ادریس در مستطرفات سرایر به صورت زیر نقل کرده است

8-مُحَمَّدُ بْنُ إِدْرِيسَ فِي آخِرِ السَّرَائِرِ نَقْلًا مِنْ كِتَابِ مَسَائِلِ   لرِّجَالِ وَ مُكَاتَبَاتِهِمْ مَوْلَانَا أَبَا الْحَسَنِ عَلِيَّ بْنَ مُحَمَّدٍ ع رِوَايَةَ الْجَوْهَرِيِّ وَ الْحِمْيَرِيِّ عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ قَالَ كَتَبْتُ إِلَيْهِ مَعَ بِشْرِ بْنِ بَشَّارٍ جُعِلْتُ فِدَاكَ رَجُلٌ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَوَلَدَتْ مِنْهُ ثُمَّ فَارَقَهَا مَتَى يَجِبُ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ وَلَدَهُ فَكَتَبَ إِذَا صَارَ لَهُ سَبْعُ سِنِينَ فَإِنْ أَخَذَهُ فَلَهُ وَ إِنْ تَرَكَهُ فَلَهُ

سند روایت در هر دو نقل صحیح است. به گفته برخی از اعیان محققین معاصر این گفتۀ ابن ادریس که جوهری و حمیری هر دو این روایت را از ایوب ابن نوح نقل کرده اند اشتباه است زیرا هر چند جوهری هم لقبش احمد بن محمد است ولی راوی کتابِ حمیری احمد بن محمد بن یحیی العطار است نه احمد بن محمد جوهری که اصلا حمیری را درک نکرده است(کتاب نکاح- شبیری زنجانی- ج16 ص5332). در هر صورت، کتاب فوق که حاوی مسائلی است که حمیری از امام هادی ع پرسیده و توسط عطار نقل شده دارای سند معتبر است.

بر طبق روایت ایوب بن نوح مادر تا سن هفت سالگی حضانت فرزند را خواه پسر و خواه دختر بر عهده دارد و پس از آن حضانت به پدر منتقل می شود. در این روایت میان حال ازدواج یا عدم ازدواج مادر هم تفاوتی گذاشته نشده است.

 اگر روایت منقری دارای سند معتبر می بود اطلاق این دو روایت موجب تعارض مفهوم آنها می شد یعنی مفهوم این روایت ثبوت حق مادر در مدت 7 سال حتی در صورت ازدواج بود و مفهوم روایت منقری سقوط حق مادر پس از ازدواج پیش از رسیدن فرزند به هفت سالگی است؛ نتیجۀ تساقط دو روایت در مورد تعارض آن است که با رسیدن فرزند به هفت سالگی و یا با ازدواج مادر حق مادر ساقط می شود؛ اما با توجه به ضعف سند روایت منقری تعارض میان حجت و لا حجت شکل نمی گیرد و روایت ایوب بن نوح از نظر ازدواج مادر به اطلاقش باقی است و حق حضانت مادر حتی پس از ازدواج هم باقی است.

اما تعارض اصلی میان روایت این دسته با روایت داود بن حصین است که گفته است: «فاذا فطم فالاب احق به»؛ اطلاق این جمله با ظهوری روشن بر پایان یافتن حق مادر به فطام فرزند دلالت دارد و این اطلاق قابل تقیید به پس از هفت سالگی فرزند نیست زیرا اولا، این جمله که زمانی که فرزند از شیر گرفته شد اب احق می شود از نظر عرفی قابل حمل بر چند سال بعد نیست و ثانیا، چون زمان تکلیف دختر نه سالگی است و بین هفت سال و نه سال تنها دو سال فاصله است حضانت دختر پس از هفت سال برای مدت دو سال به پدر منتقل می شود؛ حال چگونه این جمله که پس از فطام حضانت با پدر است با این که حضانت تنها دوسال به پدر می رسد قابل جمع است. به عبارت دیگر این حمل نسبت به فرزندان دختر مستلزم تخصیص اکثر و به معنی خارج شدن اکثر دوره پس  از فطام از حضانت پدر است یعنی پس از فطام حضانت با پدر است مگر در سال دوم و سوم تا سال هفتم! اما در مورد پسر هم این مشکل وجود دارد ولی با توجه به بلوغ پسر در 15 سالگی این مشکل کمتر است.

الا ان یقال: که چون زنها-بخصوص در جامعه اسلامی و عربی آن روز-معمولا  پس از طلاق ازدواج می کرده اند و با ازدواج حق آنها منتفی و  حضانت به پدر منتقل می شده پس عملا و در خارج این تخصیص اکثر اتفاق نمی افتاده است.

نقول: اولا منتفی شدن حضانت با ازدواج ثابت نیست وثانیا، واقعیت خارجی در آن زمان نمی تواند مشکل را در مفاد جمله حل کند.

اما راه حل آن است که چنان که در نظریه نهایی خواهیم گفت در این تعارض به تقدیم روایت ایوب بن نوح به دلیل تعارض روایت داود با آیه شریفه لا تضار والده بولدها قایل شویم.

دسته چهارم: احقّیت مطلق پدر

از دو زیر روایت می توان احقیت مطلق پدر را استفاده کرد:

9-وَ رَوَى الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ عَنِ الْفُضَيْلِ بْنِ يَسَارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ أَيُّمَا امْرَأَةٍ حُرَّةٍ تَزَوَّجَتْ عَبْداً فَوَلَدَتْ مِنْهُ أَوْلَاداً فَهِيَ أَحَقُّ بِوُلْدِهَا مِنْهُ وَ هُمْ أَحْرَارٌ فَإِذَا أُعْتِقَ الرَّجُلُ فَهُوَ أَحَقُّ بِوُلْدِهِ مِنْهَا لِمَوْضِعِ الْأَبِ 

این روایت که دارای سند صحیح است مادر حر را نسبت به پدر عبد احق و اولی دانسته است اما پس از آزاد شدن پدر او احق است.

این روایت بر حق برتر پدر در حضانت به طور مطلق به دو گونه دلالت دارد: نخست، اطلاق احق بودن پدر پس از آزادی؛ و دوم، عموم تعلیل:«لموضع الاب» که ابوت را علت اولویت پدر نسبت به فرزند دانسته و علت تعمیم دهنده است و نشان می دهد که حیثیت پدری است که موجب اولویت نسبت به فرزند می شود. قابل ذکر است که هر چند این روایت در مورد پدری که سابقه عبد بودن دارد وارد شده ولی مسلما این سابقه خصوصیتی ندارد و اگر پدر با این سابقه اولویت داشته باشد به طریق اولی پدری که از ابتدا حر بوده دارای اولویت خواهد بود.

ولی با این وجود می توان در دلالت این روایت بر تقدم حق مطلق پدر در حضانت مناقشه کرد، زیرا اولا، جملۀ و هم احرار در : « فهي أحق بولدها منه و هم أحرار،» نشان می دهد که روایت در مقام بیان عدم تسلط پدر بر فرزندان به دلیل آزاد بودن آنها و رفع این مانع پس از آزاد شدن پدر است؛ اما این که در تعارض حق مادر و پدر حق پدر آیا حق پدر مطلقا مقدم است و یا قیود و شرایطی دارد یا خیر این روایت در مقام بیان آن نمی باشد؛ هر چند بر اولویت فی الجمله پدر در جایگاه پدری دلالت دارد.

 مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ دَاوُدَ الرَّقِّيِّ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ امْرَأَةٍ حُرَّةٍ نَكَحَتْ عَبْداً فَأَوْلَدَهَا أَوْلَاداً ثُمَّ إِنَّهُ طَلَّقَهَا فَلَمْ تُقِمْ مَعَ وُلْدِهَا وَ تَزَوَّجَتْ فَلَمَّا بَلَغَ الْعَبْدَ أَنَّهَا تَزَوَّجَتْ أَرَادَ أَنْ يَأْخُذَ وُلْدَهُ مِنْهَا وَ قَالَ أَنَا أَحَقُّ بِهِمْ مِنْكِ إِنْ تَزَوَّجْتِ فَقَالَ لَيْسَ لِلْعَبْدِ أَنْ يَأْخُذَ مِنْهَا وُلْدَهَا وَ إِنْ تَزَوَّجَتْ حَتَّى يُعْتَقَ هِيَ أَحَقُّ بِوُلْدِهَا مِنْهُ مَا دَامَ مَمْلُوكاً فَإِذَا أُعْتِقَ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِمْ مِنْهَا 

سند روایت صحیح است

همان طور که در روایت گذشته گفته شد هر چند مورد روایت حالت مسبوق بودن حریت پدر به حالت بردگی است ولی مسلما این خصوصیت دخالتی در حکم ندارد بلکه به طریق اولی صورتی که پدر سابقه رقیت ندارد از چنین حقی برخوردار است. پس اطلاق «فهو احق بهم منها» برای تقدم حق پدر بر حق مادر در حضانت بطور مطلق قابل استدلال است

ولی این اطلاق مخدوش است زیرا مدلول روایت احقیت پدر پس از ازدواج مادر است و اطلاقش بخاطر این که مورد و قدر متیقن در مقام تخاطب صورت ازدواج زن است تمام نیست. و از این رو، این روایت به دسته دوم نزدیک تر  است تا به در دسته چهارم. پس دلالت روایت بر عموم احقیت پدر مخدوش است.

این نکته در این روایت قابل توجه است که مطابق جمله «ارادان یاخذ.. و لیس للعبد ان یاخذ»، «احق بودن» به معنی آن است که فرد احق می تواند فرزند را از دیگری بگیرد و این همان معنای حضانت است که در روایات به آن تصریح نشده است.

نکته قابل توجه دیگر وجود این ارتکاز در سائل است که زن پس از ازدواج حقش برای حضانت ساقط می شود و این ارتکاز از سوی امام ع رد نشده بلکه با جمله و ان تزوجت تقریر شده است.

دسته پنجم: روایات احقّیت پدر پس از دوره رضاع:

1-  اطلاق صدر روایت ابی العباس بقباق که اولین روایت در دسته اول بود پدر را احقّ از مادر دانسته و تنها دوران رضاع را از آن به شرط موافقت مادر با اجرت سایرین استثنا کرده است. ولی از آنجا که ذیل روایت دربارۀ دوران رضاع است ممکن است اطلاق صدر را مخدوش کرده و آن را به دوران رضاع محدود کند.

این ایراد که احقیت پدر نمی تواند اختصاص به دوران رضاع داشته باشد زیرا رضاع کودک در این دوره توسط مادر انجام می شود، پس احقیتی که در صدر روایت برای پدر ذکر شده بناچار مربوط به دوره های دیگر است و اطلاقش همه دوره هابجز دوره رضاع- را شامل می شود، وارد نیست؛ زیرا احق بودن پدر در دوران رضاع به معنای اختیار او برای گرفتن مرضعه دیگر و یا دادن رضاع به مادر است که روایت آن را نفی کرده است.

پس یک احتمال در روایت این است که به قرینه ذیل روایت، اصلا تمام رواست و سوال سائل به دوران رضاع اختصاص داشته باشد. البته این احتمال بعید است زیرا از آنجا که غالبا مادران رضاع را بر عهده دارند پاسخ  مناسب از سوی امام این است که گفته شود مادر احقّ است مگر این که به اجرت سایرین راضی نشود.

پس اظهر در معنای روایت این است که پدر مطلقا احق است و از این اطلاق دوران رضاع استثنا شده است.

ولی با این وجود، این اطلاق صدر روایت با روایات دیگر از جمله دسته سوم که تا هفت سالگی مادر را احق شمرده قابل تقیید است.

ولی این تقیید خالی از مناقشه نیست زیرا حد اقل در مورد نیمی از فرزندان یعنی دختران موجب تخصیص اکثر است زیرا همان طور که پیش از این اشاره شد- مدلول روایت این خواهد بود که «پدران مطلقا بر مادران اولی و احق هستند مگر در دو سال اول و پنج سال بعد از آن نسبت به دختران»و آن چه در مورد دختران برای پدران می ماند دو سال بین 7 تا 9 سالگی است و تعبیر احق بودن مطلق برای اشاره به این دو سال خلاف متعارف و موجب خروج اکثر است.

پس باید گفت میان این روایت و روایت ایوب بن نوح در دسته سوم تعارض است و نتیجۀ این تعارض، سقوط این روایت به دلیل مخالفتش با آیۀ شریفه 233 بقره است که نباید مادر را از ناحیه فرزند تحت فشار و اضرار قرار داد و روشن است که گرفتن فرزند از مادر در دو سالگی با توجه به علاقه مادری مصداق اضرار به مادر  است.

2. روایت داود بن حصین هم دلالتی روشن بر اتمام حق مادر و احق بودن پدر با فطام دارد زیرا مطابق این روایت پدر پس از فطام، احق و اولی نسبت به فرزند است.

در اینجا هم اطلاقِ احقیت پدر را نمی توان به پس از هفت سالگی تقیید کرد؛ زیرا «فاذا فطم» صراحت دارد که احقیت پدر بلافاصله پس از فطام شروع می شود؛ ولی تقیید دیگری ممکن است و آن «تقیید افرادی» است نسبت به ولایت بر اموال فرزند و یا بر تصمیمات مهم مربوط به فرزند؛ به این معنی که چون احق بودن مادر طبق این روایت همه شوون مالی و حضانت و تصمیمات مهم زندگی فرزند را شامل می شود، این اطلاق با روایت مستطرفات سرایر که فقط نگهداری را تا هفت سالگی به مادر داده تقیید می شود و نتیجه این خواهد بود که تا هفت سالگی فرزند نزد مادر بوده و حضانتش با مادر است ولی سایر شوون فرزند مانند امور مالی او و تصمیمات فراحضانتی مانند تصمیم گیری در مورد محل زندگی فرزند که مثلا داخل کشور باشد یا خارج و یا مسائل مهم تعلیم و تربیت او و یا تصمیماتی که بر سلامت جسمی و معنوی طفل تاثیر دارد بر عهده پدر  است.

باید اضافه کرد که هر چند روایت اول ایوب بن نوح هم مطلق است ولی از آنجا که این دو روایت گزارش یک مکاتبه هستند و با توجه به این که روایت اول نقل مضمون مکاتبه است و روایت دوم نقل عین مکاتبه، اخذ به روایت دوم متعین است.

3. روایت ابی الصباح کنانی که چهارمین روایت در دسته اول بود نیز فطام با پایان دوره احق بودن مادر نسبت به فرزند قرار داده است.

 مرحوم آیت الله اراکی این روایت را نص در غایت بودن فطام دانسته است و دلیل بر این که حضانت مادر پس از دو سال چه فرزند پسر باشد و چه دختر پایان می یابد.

ولی این نظر مخدوش است زیرا تمام روایت در مورد رضاع و اولویت مادر در رضاع فرزند در صورت رضایتش به اجرت مشابه است، و مفاد جمله «فهی احق بابنها» این است که حال که مادر به چنین اجرتی راضی است او نسبت به زن دیگر برای رضاع احق است و نباید فرزند را به مرضعه دیگر داد و «حتی تفطمه» هم می تواند تاکیدی باشد بر این که این حق نباید در بین راه از او سلب شود و تا پایان رضاع و تا زمان فطام هم چنان باید فرزند نزد مادر باشد؛ اما این که حضانت پس از پایان رضاع با چه کسی است در این روایت اصلا مطرح نشده و روایت متعرض آن نیست. پس حتی تفطمه در جمله اخیر فهی احق بابنها حتی تفطمه مفهوم ندارد زیرا احقیت در این روایت فقط در مورد رضاع است و با فطام مساله رضاع موضوعا منتفی می شود.

به عبارت دیگر اگر «هی احق بابنها حتی تفطمه» نسبت به همه امور حضانت اطلاق داشت مفهوم غایت آن را پس از فطام منتفی می کرد ولی با توجه به این که تمام روایت در مورد رضاع است چنین اطلاقی وجود ندارد و مفاد روایت این است که مادر در تمام دوران رضاع به صورت مشروط اولویت دارد.

البته ایشان در ادامه سخن، این اشکال را در مورد این روایت پذیرفته است و به روایت حصین بر مدعای خود استدلال کرده است.

نظریۀ برگزیده

گفته شدکه تعارض مستقر در این چند دسته از روایات میان دسته سوم و پنجم است زیرا روایات صحیح دسته سوم حق حضانت را تا هفت سالگی برای مادر قرار داده و روایات دسته پنجم آن را پس از دو سالگی به پدر سپرده است. طبق نظریه مشهور تعارض این دو دسته را با حمل دسته سوم بر حضانت مادر نسبت به دختر و حمل دسته پنجم بر حضانت پدر نسبت به پسر حل کرده است با این که در هیچ یک از این روایات اشاره ای به تفاوت فرزند دختر و پسر نشده و در بیشتر آنها تعبیر وَلَد بکار رفته که بر دختر و پسر قابل اطلاق است؛ تنها در ذیل روایت کنانی آمده است که «هی احق بابنها حتی تفطمه».

پس این حمل را باید حملی تبرعی و غیر عرفی دانست زیرا هیچ قرینه ای در خود روایات بر آن وجود ندارد و تنها اعتبارات عقلایی مثل این که دختر به مادر نزدیک تر است و پسر به پدر آن را تایید می کند؛ پس مناسب است که پسر پس از دو سالگی نزد پدر برود و دختر تا هفت سالگی با مادر زندگی کند؛ در حالی که بدون شک اعتبار عقلایی نیز زندگی در کنار مادر را پس از دو سالگی برای پسر لازم می شمارد. درست است که در فاصله تا هفت سالگی پسر تمایل بیشتری به پدر نسبت به دختر دارد و جدا شدن او از پدر می تواند تاثیرهای منفی بر وی باقی بگذارد ولی این نکته به معنای نیاز کمتر او به مادر نیست. روایاتی هم دوره تعلیم فرزند از سوی پدر را هفت ساله دوم زندگی او دانسته همین را تایید می کند.

عده ای از فقها ازجمله مرحوم آیت الله خویی در این تعارض روایات دسته سوم را مقدم داشته و دسته پنجم را ساقط دانسته و یا آنها را با دسته سوم تقیید کرده اند.

نظریه مختار این نوشتار با تامل بیشتری در امور و شوون مختلف مربوط به زندگی کودک روشن می شود. همان گونه که پیش تر اشاره شد علاوه بر کار رضاع نوزاد که مربوط به سال اول و دوم زندگی اوست و نیز کار حضانت که  تغذیه و تر و خشک کردن فرزند و نگهداری اوست کارهای دیگری هم وجود دارد که فراتر از نگهداری متعارف است مانند تصمیم گرفتن در مورد یک عمل جراحی خطرناک و حساس و یا تصمیماتی که به تربیت روانی و علمی و یا معنوی او مربوط شده و در سرنوشت فرزند تاثیر گذار است. فقها میان این امور با امر حضانت تفاوتی نگذاشته اند و کسانی که حضانت فرزند و یا پسر را تا هفت سالگی به مادر سپرده اند جز در امور مالی فرزند هیچ اختیاری برای دخالت پدر قائل نشده اند ولی در نظریه مختار باید میان حضانت و امور فرا حضانتی تفاوت گذارد.

مطابق روایات دسته سوم حضانت فرزند چه دختر و چه پسر تا هفت سالگی در اختیار مادر است اما در همین مدت - بر اساس وجه جمعی که در ذیل روایات دسته پنجم ارائه شد تصمیمات فرا حضانتی در اختیار پدر است.

البته باید دوران رضاع را از این امر مستثنی دانست و همان طور که در دسته اول گفته شد مطابق روایت داود بن حصین در دوران رضاع این تصمیم ها باید بطور مشترک گرفته شود.

این وجه جمع علاوه بر این که قراین درونی روایات آن را تایید می کند با اعتبار عقلی و نیز نگاه اسلام به خانواده و نقش پدر در خانواده نیز سازگارتر است.

والسلام علی عباد الله الصالحین- 10 اسفند 1390

ارسال نظر
نویسنده
متن
*